【基本案情】

2020年12月29日晚，被告人丁某一、刘某、丁某二、丁某三4人酒后至某KTV唱歌，因付费与KTV工作人员发生纠纷，KTV经理牟某到场进行处理。后丁某一、刘某等人欲离开现场，在电梯内与牟某发生口角，牟某打电话让KTV另一名经理吴某到场。随后，牟某、吴某先推搡、殴打丁某一、刘某，继而引发双方推搡并互殴。丁某二、丁某三见状，即伙同丁某一、刘某共同殴打牟某、吴某。经鉴定，牟某构成轻微伤，吴某构成轻伤二级加轻微伤。

【分歧意见】

第一种意见认为，被告人的行为构成寻衅滋事罪。理由是，从犯罪对象来看，被告人、被害人系消费者与服务方，双方素不相识且无积怨，案发前双方的付费纠纷已处理完毕，被告人侵害行为针对的是概括的KTV工作人员，具体对象并不特定。另外，从侵犯法益来看，KTV属于公共场所，被告人的滋事和殴打行为，既严重破坏了公共秩序，扰乱了KTV正常的运营和管理秩序，同时又侵犯了他人的人身安全和健康权利，符合随意殴打型寻衅滋事复杂客体的行为特征。

第二种意见认为，被告人的行为构成故意伤害罪。理由是，本案系被害人先动手，随后被告人一方还击并互殴导致被害人受伤，系事出有因，并非无故寻衅，且被告人殴打的对象是率先动手的被害人牟某、吴某，具有针对性，并非随意殴打。另外，双方互殴的行为虽然发生在娱乐场所，但事发时间是在凌晨3点左右，并非人流密集时段，对处于公共生活中的普通人群造成的恐慌有限，与公共场所的公共秩序无紧密关联性，因此，本案更符合故意伤害罪的特征。

【评析意见】

笔者同意第二种意见。具体理由如下：

第一，随意殴打型寻衅滋事罪的犯罪故意，在内容与对象上不同于故意伤害罪的故意。

随意殴打型寻衅滋事是一种故意为之的“随意”。在寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等动机的支配下，行为人要么是无事生非，没有任何理由就打人；要么是小题大做，基于一些不值一提的小事借题发挥。这里的“随意”，既有殴打动机的随意性，也有殴打对象的随意性。

“殴打动机的随意性”可以从4个方面进行衡量：行为人与被害人有无利益冲突或特殊关系；行为人殴打被害人有无明确的特定的非法目的；行为人在实施殴打行为之前有无筹划、准备；被害人受伤轻重以及对公共秩序的破坏程度等。“殴打对象的随意性”指的是行为人在实施殴打行为之前不具有殴打某个具体特定人的犯意，其对于被害人的选择是不特定的。如果行为人在行为之前有预谋、有针对性地殴打明确的犯罪对象，意图伤害该特定人身体健康，那么这种行为显然不具有“随意”的性质，而是故意伤害罪中“刻意为之”的“故意”。

第二，随意殴打型寻衅滋事罪侵犯的是社会公共秩序与人身安全健康，不同于故意伤害罪侵犯的仅系人身安全健康。

寻衅滋事罪被规定在妨害社会管理秩序犯罪中，说明其保护的主要法益是正常的社会公共秩序。随意殴打型寻衅滋事，往往是被害人在社会一般交往过程中或正常社会秩序中被行为人“随意”地进行了伤害，这种伤害破坏了被害人对于正常社会状态下的人身安全性的预期。这里的人身安全性，是与社会公共秩序有紧密关联的个人的身体安全。被害人伤害结果的出现，只是行为人破坏社会公共秩序的一种自然衍生。

因此，联系本罪所处的章节位置以及考虑立法本意，随意殴打型寻衅滋事罪侵犯的是复杂客体，首要客体或者说主客体是社会公共秩序，从客体是与社会公共秩序相关联的他人人身权利。而在故意伤害罪中，行为人意图侵害他人人身健康权，其伤害特定人人身权利的指向性和目的性都非常明确，为了达到非法目的，有些行为人反而会选择一些隐蔽的非公共场所实施犯罪，并且殴打手段、工具、打击部位和力度往往也与“随意”殴打的寻衅滋事有所不同。此外，两个罪名的刑罚配置也能体现两者侵犯客体的不同，随意殴打型寻衅滋事罪是以对社会公共秩序扰乱、破坏的轻重来决定量刑轻重，而故意伤害罪是以被害人伤害结果的轻重来决定量刑。

综上，本案虽然发生在娱乐场所，属于社会公共秩序范畴，但从案发起因、犯罪对象、侵犯客体等方面判断，应认定为故意伤害罪。理由有三：其一，被告人并未无故滋事，反倒是被害人先推搡并击打被告人，引发被告人还击及双方互殴，被告人的殴打行为系事出有因。其二，被告人殴打先动手的两名被害人，对象明确，并非随意选择不特定的人。其三，案发时间凌晨3时并非人流密集时段，未造成群众围观，对处于公共生活中的普通人群造成的恐慌有限，与社会公共秩序缺乏紧密关联性。因此，本案应当认定为故意伤害罪。

（作者单位：上海市人民检察院第二分院）