姚雯/漫画

案情：2011年7月3日，张某某、温某某和严某某三人为筹建公司，以5万元的价格承租A市B镇新团村委会南向村民小组位于B镇横岗村委会的崩山岭，给付方式为每十年支付一次。2012年7月4日，A市辉明建材有限公司（简称“辉明公司”）成立，股东分别为张某某、严某某（另案处理）、温某某（另案处理）。2014年7月至2016年10月，辉明公司在未向林业主管部门办理崩山岭征占用手续的情况下，雇请挖掘机司机陈某等人到崩山岭开挖取土用于造砖，并因此被林业部门先后作出三次行政处罚。在每次行政处罚后，公司均仍继续挖取泥土。

A市林业调查规划设计大队于2016年12月20日出具鉴定意见，认定B镇新团村委会崩山岭被改变林地用途痕迹明显，被改变用途林地原有地形地貌改变，被改变用途林地上原有的植被已全部被灭失，被改变用途林地面积21.5亩，森林（林地）类别是商品林（地）。

对于张某某非法占用农用地挖取泥土的行为是否构成犯罪，存在两种不同意见。

第一种意见认为，张某某涉嫌非法占用农用地罪的证据不足，应当作存疑不诉处理。首先，2018年A市所在的中级法院已有梁某某非法占用农用地案的判例，就之前已作行政处罚的亩数应剔除不再追诉。本案鉴定意见中占用农用地的亩数为21.5亩，剔除已作行政处罚的亩数为13.65亩或在补充说明中注明的为12.91亩，如此一来便达不到追诉标准，应以证据不足作存疑不诉处理。其次，即使没有剔除已作行政处罚的亩数，张某某作为辉明公司的股东，在案发后及时填土复绿补种了树，且有自首情节，综合全案考虑，认定张某某涉嫌非法占用农用地罪的证据不足，应当作存疑不诉处理。

第二种意见认为，张某某的行为构成非法占用农用地罪。犯罪嫌疑人张某某违反土地管理法规，非法占用林地作其他建设，造成林地的原有植被灭失，数量较大，其行为构成非法占用农用地罪。

笔者同意第二种意见，张某某等人的行为构成非法占用农用地罪。

首先，在本案中，根据A市林业调查规划设计大队于2016年12月20日出具的鉴定意见，张某某等人的行为违反了土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，造成耕地、林地等农用地大量毁坏，已然实施了刑法第342条规定的非法占用农用地罪的实行行为。

对于是否达到定罪量刑标准予以起诉，应当对数量进行认定，看其是否达到数量较大的标准。根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定：非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上属于“数量较大”。因此，是否剔除经行政处罚后的亩数将直接影响当事人的定罪。

笔者认为，三起行政处罚案件的鉴定面积无需剔除在21.5亩之外。对于张某某的行为虽已作三次行政处罚，但不影响刑法中对于非法占用农用地亩数的认定。行政处罚与刑罚属于两种对违法者进行的不同性质的制裁措施，不存在折抵性。根据行政处罚法规定，违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。

其次，张某某在被三次行政处罚后仍对崩山岭进行横纵向挖掘（扩宽及深挖），此可以视为一次新的行为，对刑法所保护的法益即农用地的使用存在再次性的侵害，并未因行政处罚而中断，故本案中行政处罚的面积不应予以剔除，应认定全案非法占用林地面积为21.5亩。

再次，复绿不影响定罪。张某某在案发后复绿属于既遂之后的行为，既遂之后消除犯罪后果，属于事后行为，可在一定程度上征表其悔罪态度，法院在判决时可以对其量刑予以考量，但不影响原犯罪行为性质，属于量刑情节而非定罪情节。

综上，张某某违反土地管理法规，非法占用林地作其他建设，造成林地的原有植被灭失，数量较大，其行为构成非法占用农用地罪。

（作者单位：广东省阳春市人民检察院）