◆在以“数”论罚时需区分定罪情节和追缴情节，以定罪情节之“数”作为量刑的基数。

◆罪刑相适应也要求量刑时应以犯罪情节也就是定罪情节为基础，追缴等情节作为酌定情节，而不能本末倒置。

对于罚金的具体数额如何确定，是司法实践中争议较大的问题。根据刑法总则规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

刑法分则中，对罚金的数额有三种规定方式：一是限额罚金，即明确规定罚金刑数额的上下限；二是倍比罚金，即罚金刑数额以违法所得或者犯罪数额为基数，按一定的倍数或比例予以确定；三是无限额罚金，即没有规定罚金的具体限额和倍比。

前两种规定明确了罚金的计算方法，相对具有操作性。但也应注意到，在判处倍比罚金的情况下，刑法分则中是结合不同罪名情况以违法所得或者相关的犯罪数额作为基数，并且只规定一个计算基数，数额多多罚，数额少少罚，实践中不会存在什么问题。

不过，对于侵犯知识产权犯罪，刑法分则规定的均是无限额罚金，“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》对于罚金的具体量刑作出了规定，不仅有两种计算基数，而且是依次适用，如果简单见“数”就罚，就易出现量刑明显不均衡问题，需要对该条款的适用进行研究。

笔者认为，在以“数”论罚时需区分定罪情节和追缴情节，以定罪情节之“数”作为量刑的基数。

按照司法解释规定，侵犯知识产权犯罪，罚金刑应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。具体依次分三种适用情况规定了倍比罚金和限额罚金。首先，罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。其次，违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。再次，违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在3万元以上100万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在15万元以上500万元以下确定罚金数额。

从上述规定来看，一般情况下应当依次以违法所得数额、非法经营数额来确定罚金的倍比数额。但是否仅看有无违法所得数额、非法经营数额，不区分该数额是定罪情节还是追缴情节就直接适用？

显然不行。举例来说，同样是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为12万元，甲违法所得2万元、乙违法所得1万元、丙违法所得无法查清。如果只看有无违法所得，就按违法所得数额的一倍以上五倍以下确定罚金，甲的罚金为2万元以上10万元以下、乙的罚金为1万元以上5万元以下、丙的罚金为6万元以上12万元以下。三人定罪情节均一致，却因违法所得不同而判处不同的罚金，而且违法所得少的罚金刑最轻，违法所得多的罚金刑次之，没有违法所得或违法所得无法查清的罚金刑最重，这显然会造成罚金刑量刑的混乱和不均衡。

上述量刑失衡情况的出现，主要是在对罚金刑量刑时混淆了定罪情节和追缴情节，将并非定罪情节的追缴情节作为量刑的主要情节从而机械适用量刑规定，从而不能做到罪刑相适应。同时，也违反刑法总则规定的应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度决定刑罚和应当根据犯罪情节决定罚金数额。

罪刑相适应也要求量刑时应以犯罪情节也就是定罪情节为基础，追缴等情节作为酌定情节，而不能本末倒置。因此，对违法所得数额、非法经营数额这两个确定侵犯知识产权犯罪罚金刑倍比的两个关键变量，不仅要看有无，更要看认定的违法所得数额、非法经营数额是不是定罪情节，以相应的定罪情节确定适用罚金刑。

一般有三种情形：一是有违法所得数额且以该违法所得数额定罪，则以违法所得数额确定倍比罚金；二是有违法所得，但未以该违法所得数额定罪或者无违法所得数额，是以非法经营数额定罪，则应以非法经营数额确定倍比罚金；三是违法所得数额和非法经营数额均无法查清或者没有，则适用限额罚金。而对于违法所得，不论是作为定罪依据的还是仅认定但不作为定罪依据的，均不能让犯罪的人从犯罪中获得利益，应依法进行追缴。

再从刑法解释方法来看，法条文义只是刑法解释的起点，但功能有限，基于法秩序统一性的体系解释则更加全面、符合逻辑。理解“两高”司法解释确定罚金刑时所适用的量刑基数，不宜仅局限于文义，而应结合刑法总则规定的量刑原则和分则中的罪状进行全面理解。因此，在规定多种计算基数的情况下，量刑依据的情节应与定罪情节相一致，确定罚金的违法所得应是据以定罪的违法所得，违法所得数额无法查清、违法所得数额和非法经营数额均无法查清，亦应是据以定罪的违法所得数额、非法经营数额无法查清或者难以彻底查清或者没有违法所得。这样，在对罚金刑进行量刑时才能做到罚当其罪。

当前，“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中对于罚金刑的适用方法并没有修订，虽然规定应当综合考虑各种犯罪情节，一般依次适用，但为避免司法实践中对文义理解产生争议，建议在相关条文中进行明确。

（作者单位：江苏省苏州工业园区人民检察院）