编者按 近年来，检察指导性案例在司法实践中的影响力日益提升，在检察机关履职过程中发挥着愈加重要的作用。但需要注意的是，检察指导性案例制度的实践效果仍未达到理想状态。为推进充分发挥司法案例指引司法办案的优势、维护法律适用统一与公正，本期“观点·专题”约请专家学者共同探讨“如何充分发挥检察指导性案例指引功能”，敬请关注。
“观点·专题”研讨嘉宾：
◇张骐 北京大学法学院教授、中国法学会案例法研究会副会长
◇杨宇冠 中国政法大学诉讼法学研究院教授
◇李勇 江苏省南京市建邺区人民检察院副检察长、全国检察业务专家
□培养案例思维 □研究案例运用方法 □构建案例工作机制
更新理念强化检察案例实践运用
张骐
在司法实践领域，运用包括检察指导性案例在内的各类案例，既是近些年来出现的一个新生事物，又是我国法治建设、国家治理的大势所趋。在此，从观念、方法与制度机制三个方面来谈怎样充分发挥检察指导性案例的功能，笔者的基本观点是：培养案例思维、研究案例运用方法、构建案例工作机制。
适用指导性案例及适用其他案例的好处可归纳为案例的五大功用。案例的五大功用是：第一，解释法律、统一法律适用标准和司法尺度。法律是抽象的、统一的、静态的，而案件是具体的、多样化的和动态的。将法律适用于具体案件，就需要解释。解释法律是过程，统一法律适用标准和司法尺度是结果。第二，弥补制定法规则的漏洞。制定法规则注定会有漏洞，人们现在已经不再认为法律“是一张没有缝隙的网”了。法律的漏洞或缝隙需要在适用法律的时候由司法人员根据法律的精神、法律的原则及法定的程序进行弥补。在案例中依法形成司法规则是弥补制定法规则漏洞的一个重要方式。第三，规范司法人员的司法行为。由于存在大量的、丰富的案例来填充、说明制定法规则的漏洞及灰色地带，司法人员的行为不仅受到制定法及其他职业伦理规范的约束，而且受到数量更多的类似案例（包括实体法及法律程序两个方面）的制约，这些案例以及与这些案例相应的、逐渐形成的职业伦理规则，对指引、规范司法人员的行为，具有十分重要的意义。第四，强化司法决定的理由、证成司法决定。民主法治国家的司法人员代表国家行使司法权的一个重要特点，就是司法人员有义务对自己代表国家作出的司法决定给出理由、提供合法性或正当性的证明。在司法决定文书中借助案例特别是指导性案例表明自己的决定是合法、公正的，比单纯提供制定法规则和简单的三段论推理，无疑具有更强的说服力。第五，进行法治教育和法治宣传。通过案例进行有关法律规定、法治精神的教育和宣传，对于并非以法学研究或法律实务为职业的普通公民来说，无疑更通俗易懂，易于接受。由上可见，案例无疑是广大司法人员从事司法工作的好帮手。
发挥检察指导性案例功能的首要工作，是更新理念，改变单一的制定法思维，培养案例思维。什么是司法工作所司之法？如果我们把它仅仅理解为制定法，恐怕就陷入了法律实证主义中的狭隘的法条实证主义的陷阱了。我们现在需要培养一种案例思维。我们所理解的案例思维包括四个维度：案例思维的第一个维度，是基于案件事实的思维。案例思维是立足于具体案件事实的思维，是针对具体案件所提出的具体问题，提出具体的解决方案。案例思维的第二个维度，是个案事实与法律规则统一的辩证思维。案例思维虽然以案件事实为基础，但并非无视法律，法律始终在场。案例在法律实践中的价值和生命力，主要来自于其中所蕴含的司法规则。这种司法规则是蕴含普遍性的针对个案争议问题所提出的法律解决方案，它是案件的个案性与法律的普遍性的辩证统一。案例思维的第三个维度，是法治思维。案例的表达与运用的出发点与落脚点都是贯彻法治原则。案例思维的第四个维度，是坚定不移的司法公正思维。这里的司法公正，首先是类似案件类似处理的程序公正，它是案例表达与运用的生命。实体公正是在实现程序公正的过程中得以实现的。由于公正是案例的生命，所以案例不必是绝对无争议的决定，案例可以并且需要直面现实冲突，不回避分歧。这其实是司法规律的体现，即司法判决的终局性。总的来说，案例思维实际上是“以事实为根据，以法律为准绳”的社会主义法律适用原则在新时代的发展和体现。
研究案例运用方法对于发挥检察指导性案例的功能同样具有重要意义。“工欲善其事，必先利其器。”运用案例是一种司法技艺，需要法学方法论的指导。我们在此处仅指出与运用案例有关的法学方法论的两个重点：首先是法教义学理论。法教义学并非把法律当作教义，它是以实在法为研究对象、有关法律体系、法律解释与推理的体系化理论，是我们挖掘、提炼、整理案例中的法律资源的重要理论武器。近年来，我国法学界涌现了一些优秀的案例法教义学方面的优秀研究成果，这对研究案例运用方法无疑具有十分重要的帮助。其次是类比法律推理。运用案例的基本出发点是类似案件类似处理。怎样判断类似案件？类比推理是判断案件是否类似的一种基本推理方法。从类比推理的角度看，案件类似，既可以是类型学意义上的类似，也可以是案件之间某一点具有相关性的类似，例如争议点、疑难点类似。
构建案例工作机制也是发挥检察指导性案例功能的重要工作。制度是规则的集合。与政策、号召相比，制度对形塑、规范人们的行为有着更为基础、长远的意义。检察指导性案例本来就是我国案例指导制度的一个组成部分。具体到检察系统的各种案例来说，则不仅有检察指导性案例，而且还有典型案例、参考案例等其他关联案例。我们需要构建、完善有关适用指导性案例和其他各类案例的工作机制，以支撑案例指导制度的有效运行。我们在这方面可以谈三点：第一，构建指导性案例的强制检索制度。强制检索制度可以帮助检察人员逐渐形成运用指导性案例的工作习惯，使对指导性案例的适用具有制度保障。第二，完善检察文书的内容、格式规定，规定在检察文书，如起诉书和其他有关检察文书中写明以哪一个指导性案例作为参考借鉴，并提出参考、借鉴的正当性证明。这种证明，根据案情需要，当繁则繁、当简则简，并不需要像学术论文那样的论证，但完全不给理由，也是不妥的。第三，建立有关适用指导性案例和其他各种案例的激励机制。目前许多司法机关都有对于司法人员向上级司法机关报送指导性案例素材（来源案例）的奖励性规定。为了把包括指导性案例在内的各类案例的功用真正发挥出来，我们不仅应当重视指导性案例的发现，还要重视指导性案例及其他各类案例的运用，运用与发现同等重要。因此，对于勇于在起诉书等检察文书中引用指导性案例或其他有关案例的司法人员，应当根据情况给予相应的激励。只有这样，才能逐渐形成自觉适用指导性案例或运用其他有关案例的良好风尚。假以时日，检察指导性案例的功能作用一定能得到充分发挥。
（作者为北京大学法学院教授、中国法学会案例法研究会副会长）
□畅通供给渠道 □规范编写规则 □强化制度刚性
彰显指导性案例示范引领作用
杨宇冠 鲍文强
杨宇冠
自2010年检察案例指导制度确立，特别是2018年以来，检察机关发布指导性案例、典型案例的频次、数量不断增多，截至2021年9月2日，最高人民检察院共发布29批115件指导性案例，以期在统一司法标准、明确法律适用、提高案件质效、彰显检察公信等方面发挥重要作用。人民检察院组织法第23条第2款规定：“最高人民检察院可以发布指导性案例”，从法律层面赋予最高人民检察院以案例发布的职权，表明了检察指导案例制度的司法属性。2019年修订后的《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（下称《规定》），围绕指导性案例的遴选程序、撰写体例、发布方式、引述规则等作出较为详尽的规定，在规范层面上指明了检察指导案例的生成与适用要求。建立案例指导制度，是我国刑事司法体制改革的一项重要举措，高度契合完善中国特色社会主义司法制度的需要。法学实务部门和理论界有必要进一步探索完善检察指导案例制度的途径，研究发挥指导性案例引领作用的意义。
畅通指导性案例供给渠道，形成多元并举的生成路径。指导性案例能否在检察工作中发挥常态作用，决定性因素之一是规范指导性案件的质量和数量。尽管指导性案例不同于各级检察院发布的数量较多的典型案例，而应体现出更强的专业性、典型性和普适性，但其仍然应当在数量上形成一定规模，以此作为适用广度上的前提与保障。《规定》第5条赋予办案检察官向省级检察院推荐备选案例的权利，即案例供给的“内部渠道”。针对内部渠道，应当建立健全撰写报送备选指导性案例激励机制，以此激发一线检察官的积极性，充分挖掘各省市检察机关的潜能。可以考虑将撰写案例纳为业绩考核中的一项指标，对入选案例的执笔检察官给予一定的表彰奖励等。此外，《规定》第6条确立了案例供给的“外部渠道”，人大代表、政协委员、人民监督员、专家咨询委员以及社会各界人士，都可以向检察院推荐备选案例，以此体现指导性案例的“公共产品”属性。为了确保各界人士推荐案例的积极性，《规定》进一步要求，接受推荐的检察院应当及时告知推荐人备选指导性案例的后续情况，实现案例供给外部渠道的畅通。在构建内外两条独立供给渠道的基础上，还需要进一步强化渠道之间的沟通融合，特别是实现司法办案与案例研究的一体化运行，打通实践与理论之间的壁垒。例如，天津市检察院在全国率先成立了“案例研究中心”，积极吸纳代表委员、专家学者参与案例研究中心工作，通过指导性案例研究、疑难案例研讨等方式，既强化了内外遴选渠道的畅通、融合，也在基层检察院内形成了案例研究、撰写、适用的良好氛围。此外，《规定》第18条规定，最高人民检察院在开展案例指导工作中，应当加强与有关机关的沟通，必要时可以商有关机关就互涉法律适用问题共同发布指导性案例。未来，最高人民检察院可以积极探索同最高人民法院等有关机关联合发布指导性案例，进一步凝聚司法共识，形成多元并举的指导性案例生成机制。
规范指导性案例编写规则，形成内含丰富的参照范本。检察指导性案例之“指导性”，集中体现在案例中所提炼出的相关规则中，各级检察机关所参照适用的对象并非案件具体细节，而是指导性案例对法律精神的总结和对办案技巧的归纳。因此，应当着重强调指导性案例撰写过程的说理性，要求各级检察机关在选编案例时清楚把握意欲解决的问题，以及案例对检察监督办案起到的作用。最高人民检察院新近发布的指导性案例，内容上一般由关键词、要旨、基本案情、检察机关履职过程、指导意义和相关规定六部分组成，其中要旨和指导意义部分，是该案例对相关规则的具体提炼，在案例撰写中需要不断强化说理论证深度，一方面提升案例在检察人员办理案件中的可参照性，另一方面也可以使案例成为人民群众评判案件办理是否公正、合法的明确标尺，进而实现法律效果与社会效果的高度统一。此外，还需认真对待案例编写时的基本案情部分，对基本案情的描述不能过于简化，因为该部分是同类案件判断参考的基础与核心，直接关系到案例指引的准确性。检察指导性案例的编写，应当在简洁与精准中寻得平衡，通过有限的篇幅形成内涵丰富的参照范本，为指导引领各级检察机关监督办案发挥切实有效作用。
指导性案例的遴选不仅需要办案机关积极参与，还需要从理论上进行阐释。笔者认为，可以通过以下程序性措施保障指导性案件的质量：首先由办案人员申报，经办案机关选送，邀请法学界对该类案件有专门研究的专家参与撰写评论和推荐意见，由最高人民检察院审查批准后发布。这样可以尽最大可能保障指导性案例的质量，同时达到理论与实践相结合的效果。
强化指导性案例制度刚性，形成自觉参照的适用机制。《规定》第15条指出：“各级人民检察院应当参照指导性案例办理相似案件，可以引述相关指导性案例进行释法说理，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据。”有别于英美法系中的判例，我国的指导性案例既不是法律渊源，也不是司法解释，其功能在于弥补成文法滞后、模糊等不足，进一步填补法律的漏洞。指导性案例虽然不能直接作为案件处理的依据，但可以供其他办案单位在处理同类案件中参考，从而保证法律适用的一致性，防止同案不同判引发的各种问题。《规定》就其适用问题经历了由“可以参照执行”“可以引述”到“应当参照”的表述变化，使指导性案例的效力不断深化，制度适用的刚性不断增强。从学理上看，“应当参照”不是一种法律上的强制效力，而是一种事实上的行为约束，要求检察官在办案过程中应当主动检索案例，将承办案件与指导性案例进行相似度上的比对，如果认为二者的基本案情和法律适用相类似，则应当将指导性案例作为办理该案时释法说理的依据。2021年9月1日起施行的《人民检察院行政诉讼监督规则》第51条规定：“人民检察院办理行政诉讼监督案件，应当全面检索相关指导性案例、典型案例和关联案例，并在审查终结报告中作出说明”，在行政诉讼监督案件中建构起“案例强制检索制度”，要求在相关法律文书中写明对指导性案例的参考情况和理由。案例强制检索制度的建立，伴随未来检察指导性案例在广度上的不断延拓，有利于各级检察机关重视对指导性案例的学习研究，强化对指导性案例的自觉适用，借助制度刚性促使检察人员形成案例思维，进而将蕴含于案例中的政治智慧、法治智慧和检察智慧运用到案件办理中，在个案中实现事理、情理、法理的深度互融。
我国的指导性案例制度既不同于英美法系的判例法，也不同于大陆法系的成文法，而是具有中国特色社会主义法治建设中的一种创举，做好这项工作具有重要的现实意义和深远的历史意义。加强检察案例工作，“选是基础、编是关键、用是核心”。通过畅通供给渠道、规范编写规则、强化制度刚性，选好、用好指导性案例，激活制度的示范引领作用，是新时期检察工作高质量发展的重要举措，在强化自身业务能力水平的同时，也是服务社会、打造公共检察产品的责任之举。
（作者单位：中国政法大学诉讼法学研究院）
□法律适用指导性 □类案典型性 □规则创新性
注重三个取向增强案例指导性
李勇
我国已逐渐形成了有中国特色的“指导性案例”制度，它既不同于英美法系的“遵循先例”，也不同于大陆法系没有强制力但具有“事实拘束力”的判例制度。2019年修订的《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第15条规定：“各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件，可以引述相关指导性案例进行释法说理，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据。”据此，我国指导性案例的性质定位：一是指导性案例不具有法源地位，不得作为案件裁判和处理决定的法律依据；二是对同类案件具有强制力的指导性，也就是类似案例“应当参照”，不是选择性参照。就此而言，可以将我国的指导性案例称之为“弱强制性”或者“准强制性”的判例制度，具有“准司法解释”的功能。根据上述界定，笔者认为，我国的指导性案例编纂应注重以下三个取向：
一是指导性案例应注重“法律适用指导性”。“指导性”是指导性案例的本质特征，这里的指导性是指法律适用的指导性，从这一点来说，与司法解释在实质功能上是相同的，都是针对法律条文的一种解释。正如日本学者平野龙一所言，“所有的现象事先都在刑法典中规定出来的想法，只是一种幻想。”法律必须被不断解释，适用法律的过程就是解释法律的过程。其实，如果法律适用过度依赖司法解释，会产生一系列弊端：一方面，司法解释具有抽象性，会出现“对司法解释再解释”的现象；另一方面，司法解释具有固定性、滞后性，司法解释一旦出台就不能轻易废止或修改，难以适应新的情况。相比较而言，指导性案例更具具体性和灵活性，可以弥补司法解释的不足，这样就形成“司法解释+指导性案例”二元互补的格局。事实上，在很多大陆法系国家，虽然判例不具有法源地位，但是“判例在某种意义上、某种程度上就是现实的法”，在事实上起到了弥补立法滞后的作用。我国指导性案例的这种弥补立法和司法解释滞后性的作用更加明显。从这个意义上来说，指导性案例要发挥“准司法解释”的功能，就必须聚焦于法律适用的指导性。
因此，指导性案例选取的标准不是因为某个案例的社会影响多么巨大，而是某个案例反映的法律适用疑难问题有多么迫切需要解决。这种迫切性就体现在现有的法律和司法解释没有明确规定，而实践中的争议又非常之大。一方面，由于争议的巨大性导致制定司法解释的条件尚不成熟；另一方面，因为其迫切性导致来不及制定司法解释，这是编纂和发布指导性案例的最佳时机。例如，当前通过第三方支付侵犯财产的犯罪案件频发，实践中的定性五花八门，理论界也观点纷呈，看起来这类案件“很小”，但应当是刑事指导性案例选用的重点。
二是指导性案例应注重“类案典型性”。指导性案例要具有典型性，但是这种典型性不是“个案的新颖性”，而是具有“类案典型性”。指导性案例发布的初心是办理“类似案件参照适用”，本质上是为了实现“同案同判”，解决法律适用统一性问题。指导性案例的生命力在于在发布以后，在类案中被“参照适用”，为类案的法律适用提供规则指引，这就是“类案典型性”。因此，指导性案例的编纂不能只关注新型案件，也要关注常发、多发型案件。指导性案例不能一味地“求新”“求奇”。如果某个案件极其新颖，新颖到此前从未发生，此后也几乎不会发生，那么即使此案的法律适用存在疑难，也不是指导性案例选用的优先考虑对象。
指导性案例的“类案典型性”直接影响其适用率和援引率。在选择指导性案例时，应当充分考虑此类案件已经发生和未来再次发生的范围和规模。如果预判某一个案件未来只能在较小甚至极小的范围内发生，那就应当果断舍弃。实践中，下级院报送指导性案例，一定程度上存在过于关注“个案的新颖性”，而忽视“类案的典型性”，甚至把“新颖性”误解为“典型性”的现象。这就导致，一方面基层办案人员在日常办案中急需的指导性案例无处可寻，另一方面上级司法机关和学界批评指导性案例的援引率、参照率过低。这种“双重不满意”现象产生的原因，很多程度上在于对“类案典型性”的关注不够。
三是指导性案例应注重“规则创新性”。指导性案例与司法解释一样，都是要创设裁判规则或办案规则的，都是要在一定程度上填补法律空白和盲区的。法律已经有明确规定的地方，没有司法解释和指导性案例存在的空间；司法解释已经明确规定的地方，没有指导性案例存在的必要。指导性案例不是对已有法律条文和司法解释内容的重申，也不是对已经成为通说观点的宣示，指导性案例就是要解决法律和司法解释没有规定或者规定不明确的问题，这决定了指导性案例必须要有创新性。
这种创新性的基本内涵就是对抽象的法律条文进行具体解释、细化，甚至是扩张和填补空白，形成新的裁判或办案规则；这种创新性的基本载体就是指导性案例的“要旨”部分。我国的指导性案例与大陆法系国家判例的不同之处还在于，我国的指导性案例并非都是最高司法机关自己办理的案件，甚至绝大多数都是下级和基层司法机关办理的案件，这些案件成为指导性案例，是案件承办人、推荐人、编撰人在原有裁判等法律文书基础上，在不改变原裁判、决定结论的前提下进行的再加工、再润色、再提炼，这本身就是一个创新的过程。正是通过这种带有创新性的“加工”，实现指导类似案件办理的准司法解释功能。正如学者所说，“一个判决被确立为判例时，一般都附有适当的‘要旨’，判例中隐含的法律原则与规则均体现于此。因此，判例仍然带有成文法的烙印，它通过裁判要旨的形式引导司法人员和民众去适用，在某种程度上发挥着司法解释的功能。”
（作者为江苏省南京市建邺区人民检察院副检察长、全国检察业务专家）
