刑法修正案（十一）将自洗钱行为规定为洗钱罪，从而进一步扩大了洗钱罪的打击范围，并规定了洗钱行为的五种样态，其中司法实践中比较常见而且具有争议的行为系提供资金账户的行为。从“断卡”行动开展的背景来看，银行卡、单位结算账户等资金账户的户主将银行卡、电话卡、单位结算账户出售的行为十分常见，尤其在信用卡诈骗、非法集资等金融犯罪中甚是泛滥。这些行为确有处罚的必要，但是能否认定为自洗钱从而以洗钱罪打击存在争议。
有观点认为，单纯提供资金账户的行为不构成洗钱罪。行为人提供资金账户及密码给他人使用，之后被害人虽然汇入款项，但此时的现金流仍属于透明易查，在形式上没有办法合法化犯罪所得及其产生的收益，也没有造成资金流向断点，掩盖现金流与犯罪所得及其产生的收益之间的联系，还未达到掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益之来源、去向及所在的作用，只有等到款项被转移、转换时，才会产生掩饰、隐瞒的结果。如果提供资金账户的人，没有参与后续转移、转换犯罪所得及其产生的收益的行为，就不属于洗钱罪条文定义的洗钱行为，不成立洗钱罪。
也有观点认为，提供资金账户的行为构成前置犯罪的帮助犯与洗钱罪的直接正犯，应择一重处断。首先，如果行为人明知道其提供的资金账户被用于收取犯罪所得及其产生的收益，则具有帮助正犯获取犯罪所得进而完成前置犯罪的主观犯意和客观行为，构成前置犯罪的帮助犯。其次，行为人在提供资金账户的同时都会提供账户密码甚至U盾等，其必然对行为人使用上述资金账户收取犯罪所得后转移赃款有认识，客观上对方也实施了转移、转换等洗钱行为，切断现金流与犯罪所得及其产生的收益之间的联系，产生掩饰、隐瞒犯罪所得的效果，在刑法修正案（十一）已经将“自洗钱”规定为犯罪的情况下，成立洗钱罪的共同正犯，系一个行为触犯数个罪名的想象竞合，择一重处断。
对此，笔者认为，“自洗钱”是指行为人在实施前置犯罪之后，对违法犯罪所得及其收益进行“清洗”以使之合法化的行为。刑法修正案（十一）已将“自洗钱”纳入洗钱罪的打击范围。根据刑法第191条规定，洗钱罪是指为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，而实施提供资金账户、将财产转换为现金、金融票据、有价证券、通过转账或者其他支付结算方式转移资金的、跨境转移资产等掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。故“自洗钱”的认定和处理应当在坚持主客观相统一原则的基础上从以下三个方面进行把握：
首先，行为人的行为客观上必须起到“清洗”犯罪所得及其产生的收益以使之合法化的效果。洗钱罪的立法目的旨在防止前置犯罪违法所得及其产生的收益，借由洗钱行为，诸如经由各种金融机构或其他交易渠道，转换成为合法来源之资金或财产，切断资金与当初犯罪行为的关联性，掩饰或隐匿犯罪所得或该资金不法来源或性质，使侦查机关无法借由资金之流向追查犯罪行为人。其所保护之法益为国家的金融管理秩序以及对前置犯罪之追诉及处罚。故提供资金账户予他人使用是否构成洗钱行为，应以其在资金流方面能否掩饰或隐匿前置犯罪所得及其产生的收益之本质、来源、去向，切断资金与当初犯罪行为的关联性而定。提供资金账户的行为是我国洗钱罪的行为样态之一，但提供资金账户的行为本身属于中性的金融行为，且在社会经济活动中十分常见，这种行为并非直接构成洗钱罪。司法实践中，由于侦查机关大多是受理被害人报案后即能确认该资金流入提供资金账户的行为人的账户，故该资金来源之不法性与追查资金的流向并未被阻绝，亦即该资金与当初犯罪行为之关联性并未被切断，故与洗钱罪掩饰、隐匿之要件有所不符。除非提供资金账户本人或与其相关的前置犯罪行为人在取得财物后，另有掩饰、隐匿行为，如将账户内的资金分散至多个其他账户或将资金从账户内提现，均足以切断资金与当初犯罪行为的关联性，于此情形才构成洗钱罪。例如在非法集资案件中，行为人为了方便收取集资款，将大量通过职务关系、熟人关系获取的员工、朋友私人账户通过网络、公告形式公开公布，集资人员按照要求将集资款悉数转入这类私人账户中，用于行为人事先承诺或告知的项目投资、办公开支、人员提成等，这种行为虽然系洗钱罪明确规定的提供资金账户的行为，但是客观上并未起到“清洗”集资款以使之合法化的效果，反而是对集资款的明确支用，其来源和去向清晰，因缺乏“自洗钱”的客观特征不构成洗钱罪。
其次，行为人主观上必须具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质之目的。刑法修正案（十一）删除了之前洗钱罪“明知”术语，但是对该罪的主观目的却有明确规定，即为了掩饰、隐瞒破坏金融管理秩序犯罪，金融诈骗犯罪等前置犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质。这种主观目的的认定需要结合行为人的学历、从业经历、国家对洗钱行为的管制办法等进行综合判断。“两高一部”《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》（下称《意见》）第6条规定，主观上认识到是刑法第191条规定的前置犯罪的所得及其产生的收益，并实施该条第1款规定的洗钱行为的，可以认定其具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的目的，但有证据证明不是为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的除外。可见，一般情况下，行为人明知他人将资金账户用于犯罪的，可以直接推定其具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的主观意图，这是从行为人对前置犯罪的知悉层面进行判断。此外，还可从行为人的智力、知识、从业等背景以及行为人有无违反必要注意义务两个层面来证明和认定犯罪目的，这种注意义务来源于两个方面：一是正常的市场交易规则。在掩饰、隐瞒犯罪所得罪的司法解释中均有相关立法经验。二是反洗钱方面的法规体系。我国《银行卡业务管理办法》明确禁止银行卡的出借、出租和倒卖，行为人将自己的银行卡出借、出租和倒卖的当然违法，均可推定其主观上具有掩饰、隐瞒犯罪所得意图，实践中，行为人在提供资金账户时多要求同步提供银行卡密码、U盾、身份证复印件等全套资料，故其主观上均应知悉该账户不仅会被用来收取犯罪所得，还要用来转移、提现犯罪所得，所以对于后续的洗钱行为（制造资金流向断点）应当合理知道，应当对后续的自洗钱行为负责。
最后，需要在坚持主客观相统一的基础上处理与前置犯罪的竞合关系，准确认定案件性质。《意见》第10条第2款规定，具有刑法第191条规定的前置犯罪的犯罪事实，又具有其他不是同一事实的上游犯罪洗钱的犯罪事实的，分别以上游犯罪、洗钱罪定罪处罚，依法实行数罪并罚。可见在《意见》出台时，行为人在同一事实中又实施了“自洗钱”行为，《意见》仍然坚持了前置犯罪吸收下游洗钱犯罪的传统刑法理论，将洗钱犯罪作为前置犯罪事后不可罚行为，不单独处罚。但是刑法修正案（十一）已经将“自洗钱”单独成罪，则前置犯罪的主犯可以以前置犯罪与洗钱罪数罪并罚。但是对于单纯提供资金账户的行为人而言，其资金账户的作用以及主观犯意在不同案件中有所不同，需要分情况讨论。在提供资金账户的行为人与前置犯罪的行为人存在共谋、明知他人实施的具体犯罪行为的情况下，应当首先考虑提供资金账户的行为构成前置犯罪的共犯，但是也要视资金账户发挥的具体客观作用再作区分，部分资金账户仅用于收取犯罪所得，系金融诈骗、非法集资等犯罪既遂的标准，如前所述因没有制造资金流向断点，不构成洗钱罪。如果其提供的资金账户发挥了掩饰、隐瞒犯罪的效果（如大量金融诈骗、非法集资中的二级卡、三级卡），系一个行为同时触犯两个罪名的想象竞合行为，择一重罪处断，但在洗钱罪法定刑较重的情况下，也应考虑与前置犯罪行为人的量刑均衡，结合国外立法经验，不得超过前置特定犯罪之法定最重刑。如果提供资金账户的行为人在使用资金账户收取犯罪所得及其产生的收益后，又实施了刑法修正案（十一）规定的其他洗钱行为，系自洗钱行为，构成洗钱罪，应当数罪并罚。在提供资金账户的行为人不明知他人实施前置犯罪的具体犯罪行为时，应当只考虑洗钱罪，但是必须证明行为人在提供资金账户时具有掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪目的，在提供账户的行为人失去账户管理支配权的情况下，也只能构成洗钱罪的帮助犯。
（作者分别为重庆市人民检察院第五分院检察二部副主任、全国十佳公诉人，重庆市渝中区人民检察院检察五部检察官）
