适当扩大未成年人保护中刑事职业禁止适用
时间:2020-11-24  作者:汪雪城  来源:检察日报
【字体:  

□刑事职业禁止的适用范围,需从教育行业出发,辐射到游乐行业、医疗行业、家政服务业等可以密切接触到未成年人的行业,应作为重点防范对象,以堵塞当前职业预防的漏洞。

□在裁判说理时,尤其要注意执业危险性的判断,对此可结合行为人罪前、罪中、罪后的表现,全面评估其利用职业再犯罪的可能性。刑事职业禁止的前提和落脚点均在于“职业”,生活技能、特定行为以及特定活动均不属于“职业”。

近日,新修订的未成年人保护法获得通过。为全面构建未成年人保护法网,在惩治犯罪的同时更要预防犯罪,通过限制犯罪人的执业资格而建立“安全带”,以降低未成年人再次受到侵害的可能性,这种限制执业资格的措施,即为刑法第37条之一所增设的刑事职业禁止。刑事职业禁止作为保护未成年人权益的有效措施,已经在司法实践中发挥作用,不过其适用现状如何、存在哪些问题,基本上还处于研究空白。有鉴于此,本文拟以刑事判决书为样本,对未成年人保护中刑事职业禁止的适用现状进行检视与反思。

笔者通过统计94个样本的裁判文书情况发现,刑事职业禁止在未成年人保护中确实发挥了积极作用,但其不足之处亦较为明显,笔者认为主要体现在适用领域、裁判标准、禁业范围、禁业期限四个方面:

第一,适用领域较为狭窄。为保护未成年人权益而适用的刑事职业禁止,主要集中于教育行业。其中,犯罪之前从事教师职业的有59人,占半数以上,另有学校保安、保育员各6人,校长及其他负责人4人,校车驾驶员2人,校车安全员、幼儿园员工、学校宿管各1人,共计80人,占样本总量的85.11%,直观地反映出教育行业是预防职业再犯罪的重点领域。然而,实践中诸如游乐行业、医疗行业、家政服务业等同样与未成年人接触密切,也是犯罪多发领域,亟须关注。至于教育行业内部,主要集中于教师职业,相关负责人、宿管、校车驾驶员等虽有所涉及但数量偏少,有待于进一步重视;而学校食堂的工作人员、保洁人员等,尚处于适用空白。

第二,裁判标准不明确。在94个样本中,以“根据犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度”“为维护社会秩序,保障未成年人权益,惩罚犯罪或者预防再犯罪”作为适用标准的分别有13个、6个,其说理较为形式化、模版化;以“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”“利用职业便利或者违背职业要求的特定义务”或者将二者结合作为适用理由的分别有4个、10个、13个,属于直接套用刑法第37条之一的规定,欠缺实质性、针对性的内容;仅有20例样本进行了一定说理,但论证并不详实;还有28个样本未作出任何说理。由此可见,刑事职业禁止的裁判标准并不明确,容易产生恣意性,难以形成统一的适用规则。

第三,“相关职业”颇为混乱。满足刑事职业禁止适用条件者,法官可以禁止其从事“相关职业”,但如何圈定“相关职业”的范围,实践当中认识不一。以人数最多的教师职业为例,所对应的禁业范围多达24种,诸如“与未成年人相关的教育工作”“与未成年人相关的职业”“教育类职业”“教育及相关工作”等均列其中。而且,实践中容易将“活动”与“职业”混同,禁止犯罪人从事特定活动而非特定职业。此外,“相关”职业不够细致、具体,倾向于采用“相关活动”“相关工作”等兜底性表述。

第四,“从其规定”不当虚置。刑法第37条之一第3款规定,“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。”在94名犯罪人涉及的职业中,至少对教师的执业资格存在特殊规定。根据教师法第14条,“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的,不能取得教师资格;已经取得教师资格的,丧失教师资格”,这可以看作是终身禁业。但在94个样本中,有7人被禁止在“缓刑考验期”内从事相关职业,属于法律适用错误,而剩下的87个样本,判处三年、四年、五年禁业的分别有38人、12人、36人,另有1人为三年六个月,均处于三到五年之间,尚未出现“其他规定”中的特殊期限,“从其规定”条款被不当虚置。

为防止犯罪人重新利用职业之便侵害未成年人合法权益,宜针对刑事职业禁止的适用问题,提出相应的完善措施:

首先,要扩张刑事职业禁止的适用领域,严密编织未成年人保护法网。对此,刑事职业禁止的适用范围,需从教育行业出发,辐射到游乐行业、医疗行业、家政服务业等可以密切接触到未成年人的行业,诸如游乐场经营者、医生、保姆等职业,应作为重点防范对象,以堵塞当前职业预防的漏洞。在教育行业,也要扩容职业种类,凡是可以频繁接触到未成年人的职业,如食堂的厨师、保洁人员等,均应纳入适用范围。此外,除了直接执业者,还应加强执业管理人员的监督责任,包括各个行业、机构乃至国家监管机关的主管人员,在其渎职行为导致未成年人权益受到侵害时,也可以判处刑事职业禁止,以提高其谨慎、勤勉的监管态度。

其次,要明确刑事职业禁止的裁判标准,形成统一的司法适用规则。判处刑事职业禁止必须同时满足四个条件:行为人罪前具有职业,此为职业禁止的适用基础;行为人实施犯罪时利用职业便利或者违背职业要求的特定义务,此为职业禁止的法定前提;犯罪行为达到一定严重程度,此为职业禁止的罪刑限制;有禁止执业预防犯罪的必要性,此为职业禁止的根本要求。在裁判说理时,也应从这几个方面出发,尤其要注意执业危险性的判断,对此可结合行为人罪前、罪中、罪后的表现,全面评估其利用职业再犯罪的可能性。此外,刑事职业禁止的前提和落脚点均在于“职业”,生活技能、特定行为以及特定活动均不属于“职业”。

再次,要确立“相关职业”判断思路,避免标准不明造成认定上的肆意性。对此,应遵循三个原则:其一,明确性原则。禁止职业必须具体、明确,有可操作性,只有在确实难以完全列举职业类型的情况下才可以使用兜底性语言,并且须列举具体职业以作示例。其二,有效性原则。禁止职业应以有效预防行为人职业再犯罪为目的,结合行为人的职业特征、犯罪特点、行为类型等对禁业范围作针对性判断。其三,必要性原则。在能够实现职业预防的目的范围内,应尽可能少地限制行为人的劳动权利,以最小侵害换取最大效益。具体思路上,应以“同质同类职业”作为中心标准,以预防职业再犯罪的目的性解释为导引,以社会民众的预测可能性来圈定最大范围。

最后,要激活“从其规定”条款,扩充禁业期限的选择范围。对此,需要注意以下几点:其一,教师法以及“其他规定”中的职业禁止,可称为行政职业禁止,多表述为“不能……”“不予注册”等,属于一种消极的犯罪附随后果,不能直接排除刑事职业禁止的适用。其二,第3款“从其规定”应以满足第1款条件为适用前提。基于此,如果根据“其他规定”中的职业禁止使得行为人不再具备从事特定职业的客观可能,则不满足“预防再犯罪的需要”,对其不得宣告刑事职业禁止,而这些规定也不再属于第3款的援引范围;反之,则可以援引。以教师法为例,虽然满足一定条件者须终身禁业,但依据我国当前的从业环境、准入制度、外部监督等社会现实,行为人在不具备教师资格的情况下仍有接触教师职业的可能性,所以仍有预防再犯罪的需要,相关条文可以进入援引范围。其三,在满足第1款规定基本条件以及“其他规定”特别条件的情况下,需根据犯罪人的执业危险性选择相应的禁业期限,而非一律“从其规定”。总之,司法实践中应根据案件情况,在必要时援引教师法等“其他规定”,扩充禁业期限的选择范围,以全面保护未成年人的合法权益。

(作者单位:中国人民大学法学院)

[责任编辑: 佟海晴]