陈林

朱福勇

作为公益诉讼相配套的程序，诉前程序是指检察机关在向法院提起民事、行政公益诉讼前必须履行的前置性程序。自公益诉讼检察全面推进以来，诉前程序中的新情况、新问题层出不穷，相应地也对检察工作提出了新的挑战和要求。为进一步做好检察公益诉讼诉前程序工作，山西省晋中市人民检察院课题组以全市检察院近两年来公益诉讼的诉前程序案件为调查蓝本，对诉前程序中检察裁量的重点、难点问题进行梳理分析，并提出建设性的意见和建议。

作为公益诉讼相配套的程序，诉前程序是指检察机关在向法院提起民事、行政公益诉讼前，必须履行的前置性程序，具有程序必经性和方式特定性，是检察机关提起公益诉讼前履行的告知、督促程序。自公益诉讼检察全面推进以来，诉前程序中的新情况、新问题层出不穷，相应地也对检察工作提出了新的挑战和要求。为进一步做好检察公益诉讼诉前程序工作，山西省晋中市检察院课题组以全市检察院近两年来公益诉讼的诉前程序案件的现状、特点、趋势等情况为调查蓝本，对诉前程序中检察裁量的重点、难点问题进行梳理分析，并就应对两年来诉前程序案件对策建议以及诉前程序案件检察裁量问题提出建设性的意见和建议。

近两年诉前程序裁量案件的基本情况

■综观全市诉前程序裁量案件，具有以下特征：涉案类型有限且提起诉讼的案件较少；案件线索在履职中发现；公益性的判断需要造成实害结果；运用一定的调查核实手段；根据实际情况选择被监督对象；对行政机关明确一定的整改期限；确定行政机关依法履职标准；根据实际情况选择民事公益或行政公益诉讼；诉前程序与提起诉讼有效衔接。

（一）全市诉前程序裁量案件的态势。自2017年7月至2019年5月，全市检察机关共受理公益诉讼案件线索1493件，立案1247件，发出诉前检察建议1222件，提起诉讼13件。检察机关在诉前程序中通过其裁量权的行使，对弥补行政机关和社会组织的局限性，更好地发挥检察机关的诉权，对社会公共利益的“公益性”的维护发挥了积极重要意义。

（二）全市诉前程序裁量案件的主要特征。

1.涉案类型有限且提起诉讼的案件较少。在诉前程序中，检察机关裁量的案件类型主要有环保、食药、国有财产、国有土地和其他等类型，且以环保、食药案件居多。从全市检察机关对诉前程序的裁量的情况来看，只有1%的案件提起诉讼，其余案件均通过检察机关以检察建议（告知）或者督促程序解决。

2.案件线索在履职中发现。对案件线索的发现，《检察机关民事公益诉讼案件办案指南（试行）》《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》明确为检察机关在履行“批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督、公益监督等职责中发现”，即限定为检察业务的具体职能。从对履行职责进行具体列举式说明，可以看出，当前公益诉讼工作线索法律授权较为保守，且在实践中，90%以上案件均是在履职中发现。

3.公益性的判断需要造成实害结果。根据最高法《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》的规定，具有侵害危险的情形亦属于损害社会公共利益的行为，而实践中，对公益性的判断需要造成实害结果，这也是行政公益诉讼的常态。

4.运用一定的调查核实手段。根据两高公益诉讼司法解释、公益诉讼案件办案指南等规定，检察机关在办理公益诉讼案件中，采用的调查方式和手段包括：（1）查阅、摘抄、复制有关行政执法卷宗材料；（2）询问行政机关相关人员以及行政相对人、利害关系人、证人等；（3）收集书证、物证、视听资料、电子证据等；（4）咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见；（5）委托鉴定、评估、审计；（6）勘验、检查物证、现场；（7）其他必要的调查方式和手段。

5.被监督对象的选择性。行政多头管理、执法主体不明等现象并不鲜见，检察机关公益诉讼剑指何方亦系检察机关在诉前程序的裁量范围。实践中，检察机关会根据案件的不同情况，选择不同的被监督对象，并告知或者督促该监督对象履行职权。

6.明确一定的整改期限。根据两高公益诉讼司法解释，行政机关收到诉前检察建议后，有两个月的依法履职期限（紧急情况下为15天），相比试点时期规定的一个月，体现了对行政机关自我纠错的尊重，亦有利于实现行政公益诉讼诉前程序的价值目标。

7.行政机关依法履职标准的确定。根据《检察机关行政公益诉讼办案指南（试行）》，未依法履职被具体划分为四个类型，一是行政机关收到检察建议后，明确表示不进行整改的；二是行政机关虽回复采纳检察建议并采取整改措施，但实际上行动迟缓、敷衍应付、没有作为的；三是行政机关仅部分纠正行政违法行为的；四是行政机关虽采取了履职措施，但履职仍不完全、不充分，无法达到监管目的，且没有进一步行使其他监管职权等情形。同时排除了两种例外情形：一是对于行政机关已经依法启动行政处罚的立案、调查等程序，法定期限内作出行政处罚存在客观障碍；二是对于一些特殊情形，行政机关主观上有整改意愿，但由于客观原因无法在回复期内整改完毕，但行政机关有可行性方案并积极准备前期工作的，并在合理期限内整改到位的。

8.民事公益与行政公益诉讼选择标准的确定。当有不法行为人危害公共利益又存在相应的行政机关没有履职或违法履职的情形，既符合民事公益诉讼亦符合行政公益诉讼案件的立案条件，此时，选择哪个角度进行监督、进行公益保护亦是检察机关的裁量范围。而选择权的行使在实践中存在不同的考量。

9.诉前程序与提起诉讼的有效衔接。实践中，检察机关从公益保护的目的出发，履行诉前程序时，通过与被告沟通督促被告积极整改，被告履行相应义务后，决定不再提起诉讼，可起到以较小司法成本达到和起诉同样的公益保护目的。同时，检察机关也可根据案件情况进行裁量，创新工作方式，通过邀请相关单位和部门协调处理，真正实现以最少的司法投入获得最佳的办案效果。

诉前程序裁量案件存在的问题

■诉前程序裁量案件存在八大问题：一是对“等”的理解存在差异性；二是对案件线索发现入口存在不同界定；三是对公益存在不同判定；四是提起民事公益诉讼可能会弱化行政执法权的运行；五是对合理履职期限的确定问题；六是调查核实证据困难；七是行政公益诉讼中证明标准的确定；八是考察行政机关已经整改到位的主要考量因素问题。

（一）对“等”的理解存在差异性。实践中，大部分公益诉讼案件根据立法的规定严格作等内“等”理解，也有一些检察机关进行了审慎而又积极的“等”外探索，也收到良好的效果。

（二）对案件线索发现入口的不同界定。从法律规定来看，均把公益诉讼线索来源限定在“履行职责中发现”。而实践中，检察机关公益诉讼案件线索更多是从社会、媒体等外部渠道发现线索，对“检察机关履行职责中发现”的不同认识，也影响了检察裁量权的行使。

（三）对公益的不同判定。公益诉讼第一要义是要符合公益。什么应该纳入公益诉讼受案范围，存在众益和公益的判断，存在造成实害结果的公益和造成损害危险的公益的判断，损害危险的公益也包括现实危险和抽象危险的判断。众益虽然涉及多数人，但依然属于私益诉讼的范畴，其与公益诉讼最大的分野在于是否属于不特定的多数人的利益。在实践中，即使造成具体危险也要附带一定的实害结果才能对行政机关启动公益诉讼程序，这是行政公益诉讼的常态。对损害危险公益不同认识和理解，抑制检察机关对诉前程序的裁量。

（四）提起民事公益诉讼可能会弱化行政执法权的运行。根据最高法发布的《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》的规定，被授权的行政机关可以作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼，使得行政机关在类似案件中的公益保护力量如虎添翼。在通过督促行政机关的履职完成公益保护的情况下，选择直接提起民事公益诉讼是否有弱化行政执法权在维护公益的主导、优先地位之嫌，是否有违公益诉讼公益属性中“救济”“补充”的公益保护定位之嫌，也在一定程度上导致了检察机关行政公益诉讼权与行政执法权的冲突。

（五）对合理履职期限的确定问题。实践中，两个月并不总能满足行政机关针对公益受损进行依法履职的需要。根据《检察机关行政公益诉讼办案指南（试行）》的规定，行政机关进行阶段性整改回复，制定明确可行方案并实施的，检察机关通常会给予一定的合理期限继续整改，如果对合理期限内仍未整改到位的一律要求起诉，是否可能造成诉前程序空置或诉讼徒劳无功。

（六）调查核实证据的问题。调查核实的裁量在很大程度上决定案件的性质和走向，决定后续检察建议或起诉的质量，决定着公益保护的效果，这也是检察机关在公益诉讼诉前程序中最基本的裁量权力。无论是民事公益诉讼还是行政公益诉讼，目前都存在着调查核实困难的情况。

（七）行政公益诉讼中证明标准的确定。实践中，大量行政公益诉讼案件结束在诉前阶段，只需要证明行政机关的法定职责、权限和法律依据，行政机关不依法履职的事实，国家利益或者社会公共利益受到侵害的事实及状态即可，证明标准较为粗疏。因诉前程序是提起诉讼之前的法定程序，起诉与诉前程序认定的违法事实要相一致，诉讼请求才能和检察建议的内容相衔接，一些案件在诉前程序中没有进行全面调查，采用比诉讼阶段较轻的证明标准，就有可能造成事实认定不一致、诉讼请求超出检察建议的范围，一定程度上造成诉前程序的空置，影响诉讼效果。

（八）考察行政机关已经整改到位的主要考量因素。所有被调查检察机关都认为，考量因素包括：公益有没有得到有效保护；行政机关履行职责是否有效制止违法行为；行政机关是否穷尽了监管手段。针对已经整改完毕的案件又卷土重来的，均认为，应当再次发出检察建议，视整改情况决定是否提起公益诉讼；而没有选择可以直接提起公益诉讼的。

诉前程序中检察裁量权的把握

■明确检察机关应当保持谦抑性，既不得过于主动行使公益诉讼起诉权，只能根据情况采取告知或者督促方式，促使行政机关或者相关组织履行职责，也保障检察机关依法独立行使裁量权，以达至诉前程序的目的。检察裁量是法治国家常态，检察机关应坚守合法、合理、公开和统一性原则，确保检察裁量科学、规范运作。

（一）加强公益诉讼立法进程。通过立法明确上述诉前程序检察机关裁量权的行使边界、内容范围以及程序，并根据如上裁量权行使现状，推动不同层级立法活动的开展。

（二）积极推进公益诉讼实践创新。诉前程序作为公益诉讼的关键环节，检察机关在法律的框架下如何运用好自己的裁量权，对公益诉讼工作的最终成效起到决定作用。在加强公益诉讼规范化培训的基础上，鼓励检察机关在法律框架下稳步创新，审慎采取逐步扩大案件线索来源、“等”外案件、创新诉前诉讼衔接机制的实践。

（三）健全行政和民事公益诉讼的衔接机制。通过民事公益诉讼和行政公益诉讼之间建立有效衔接机制，在督促行政机关履职后，发现仍有必要提起民事公益诉讼的，可以再提起民事公益诉讼；发现已达到公益保护目的的，可以不再提起民事公益诉讼。

（四）完善公益诉讼诉前程序的配套保障。

1.完善调查核实权的保障机制。调查核实权系公益诉讼诉前程序中最迫切需要完善的裁量权力，除了推进立法保障，还要在人财物上进行制度保障。经风险评估或现场观察可能发生妨碍调查行为的，由司法警察协助调查；对于干扰阻碍调查活动，威胁、报复陷害、侮辱诽谤、暴力伤害检察人员的，依法从严惩处；加强办案经费保障，尤其是公益诉讼中具有“压舱石”作用的鉴定，鉴定经费往往是头号难题。为此，建议加强与第三方单位的沟通联系，完善鉴定评估制度。

2.建立检察裁量说理机制。在诉前程序中，检察裁量内容涉及案件的事实及法律依据，证据分析透彻，就案件事实和法律进行说理论证，内容应当具体明确，措施应当具有针对性和实效性。因此，应当避免检察裁量千篇一律，过于格式化和形式化。检察机关在采取多种形式跟踪督促落实，确保整改落实到位的同时，需要对行政机关或者组织是否已完全履职进行判断，而不是仅仅要关注行政机关或者组织的回复，更要对告知、督促内容落实情况进行监督跟踪和评价，作出最终裁量结果。

3.推行检察裁量文书公开制度。为增强检察裁量的透明度，应当推行检察裁量文书公开制度。即除了涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，其他的检察裁量文书均应在人民检察院法律文书公开网上公开，接受社会监督。检察裁量法律文书公开，无形中会给行政机关或者相关社会一定的压力，促使行政机关或者相关组织依法履职，有利于诉前程序目的的实现。

4.参照指导性案例。指导性案例应当作为检察机关裁量类似案件的参照，特别是待决案件与指导性案件具有类似性的情形，检察机关应当参照适用。为此，需要发挥指导性案例的功用、明确检察机关参照适用指导性案例方法和步骤，确保检察裁量的统一性和裁决结果的可预期性。

本课题研究始终坚持“诉前督促、检察裁量、依法规范”的理念，坚持检察裁量必须有利于维护公益，弥补行政机关和社会组织的局限性与推进依法履职。在此价值理念指导下，明确检察机关应当保持谦抑性，既不得过于主动行使公益诉讼起诉权，只能根据情况采取告知或者督促方式，促使行政机关或者相关组织履行职责，也保障检察机关依法独立行使裁量权，以达至诉前程序的目的。本课题得出的结论是：检察裁量是法治国家常态，是基于检察机关的客观义务、检察机关公共利益的代表者、诉讼效益、诉权扩张、裁量权根据和公平正义目标的考量，检察机关应坚守合法、合理、公开和统一性原则，确保检察裁量科学、规范运作。

（作者分别为山西省晋中市人民检察院第六检察部主任、西南政法大学教授）