刑法修正案（九）第45条规定，将刑法第390条修改为：“……行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。”较之于此前的规定，刑法修正案（九）收紧了对行贿犯宽大处罚的立场，这也是当下惩治腐败犯罪“行贿与受贿并重处罚”刑事政策的立法体现。加大对行贿犯罪的惩处力度无疑是遏制贿赂犯罪必须坚持的正确方向，然而在司法实践中对行贿行为的查处不同程序受到犯罪证据一般较为单一、难以印证等因素的影响，包括对于“不正当利益”内涵的难以把握，尤其是商业活动中的行贿。

刑法理论上，对“为谋取不正当利益”一直存在不同的解读。代表性观点包括“非法利益说”“不应得利益说”“手段不正当说”以及“不确定利益说”。笔者认为，在“不正当利益”的界定问题上，不应将思维局限于对利益本身的认定，应当从整体性视角来界定“不正当利益”。行贿的本质在于贿赂权力，以期待权力运行给行贿人带来利益。如果从利益来源，即权力干预的角度加以审视，不正当利益的内涵就更为清晰。也就是说，行贿人谋取的利益并非完全在市场规律机制下的产物，或多或少伴随着权力干预的身影。有些情况下，权力的干预并不等同于权力的滥用，其完全可能是权力在其裁量范围内的合法运行，只是此时的权力运行掺杂了外部因素的影响，而非基于权力自身运行的规律。

首先，从利益来源的角度认定不正当利益更具实践基础。从司法实践中的情形来看，行贿人谋求的“利益”本身完全可能是合法的、应得的，当然更多的是非法性的、不应得的利益，在此情况下，“非法利益说”与“不应得利益说”便无法涵盖“不正当利益”的所有实践现象。“手段不正当说”似乎更接近于“不正当利益”的实践操作，但是也无法包含行贿人所有的程序都是合乎法定要求的情况，该学说解释实践的周延性仍然存在问题。至于“不确定利益说”，则是介于“应得利益”与“禁止利益”之间的概念，它涵摄实践并指导实践的操作性不强。笔者主张，不从利益自身“正当与否”来界定“不正当利益”的内涵，而是从该利益的来源，即权力运行角度进行认定，则很好避免实践周延性不够的问题。

其次，利益来源角度的审视更符合行为人贿赂的动机和目的。从权力运行的视角来审视“不正当利益”问题，恰好契合“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”的诫言。行为人行贿的主观追求无非是期待权力运行对其更为有利，易言之，行贿人谋求的是权力朝着对其有利的方向运行、至少不能使得权力倾向对其不利的一面运转。由此，在外力的影响下，权力自身运行或者权力施加于市场下的对行贿人有利的局面即可界定为行贿人谋求的“不正当利益”。

再次，外力干预下的权力运行是不正当利益产生的源头。如果将“不正当利益”的认定等价于权力运行或者权力干预市场的对行贿人有利的局面，那么界定“不正当利益”的内涵就转换成什么情形下权力运行的结果可以等同的问题。笔者认为，如果权力基于自身运行规律的行使，即使结果是对行贿人有利也不应归责于行贿人；反之，如果权力运行掺杂了外力的作用，即使权力在其裁量范围内运转，此时也应将这一结果归责于行贿人。至于判断外力干预权力运行问题，可以从行为人对权力行使人的示好施惠中加以推证，毕竟权力行使人不会无缘由地施惠于他人。

综上，笔者认为，在“不正当利益”的内涵界定上，应从该利益的来源而非局限于利益本身进行思考，将“不正当利益”界定为权力在外力作用下运转的对行贿人有利的结果，不仅解决了概念的周延性问题和实践操作问题，更为紧要的是此种视角抓住了遏制腐败的关键。

（作者单位：安徽省安庆市人民检察院）