区分“圈套型”赌博罪与“赌博型”诈骗罪的关键因素在于——

欺诈手段对于赌博输赢达到何种控制程度

赌博罪属于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪章节的罪名，其行为系就偶然的输赢进行赌博，参赌各方对可能造成的财产损失有明确预知并自愿接受相关的输赢结果，侵害的法益是社会主义社会风尚；诈骗罪属于刑法分则第五章侵犯财产罪章节的罪名，其本质是以骗取财，表现为被害人因行为人的欺诈而陷入认识错误，从而表面上“自愿”将财物交付行为人，侵害的法益是公私财物所有权。赌博罪与诈骗罪看似有所区别，但在司法实践中，对于发生在赌博场合的赌博型诈骗罪与圈套型赌博罪往往发生混淆。因此，有必要正确认定和区分这两种犯罪行为，厘清罪与非罪、此罪与彼罪的问题。

圈套型赌博犯罪，是指设置圈套诱骗他人参赌获取钱财。该种赌博罪是司法解释规定的犯罪类型。多发在车站、码头、闹市等人流量比较大的公共场所，其行为表现为设置圈套诱骗他人参赌从中获取钱财。严重危害社会治安，群众对此反映强烈。有一类圈套型赌博设赌者以笔的颜色形式诱骗他人赌博。赌博规则是猜对者赢，猜错者输。由于设赌者能够控制铅笔的颜色，以致参赌者猜此色变彼色，猜彼色变此色，参赌者有输无赢，设赌者包赢不输。对这种案件如何定罪，有人认为，在赌博活动中常有设置圈套弄虚作假的情况，带有欺骗性，但其客观行为是实施的赌博行为，设赌人和参赌人均以非法营利为目的，应以赌博罪论处。也有人认为，这种设置圈套诱骗他人参赌从中骗取钱财的行为不同于一般的赌博，更符合诈骗罪的特征，设赌只是一种诈骗的手段，其实质仍属于虚构事实或者隐瞒真相，使人信以为真，采取弄虚作假进行欺诈，应定诈骗罪，不能定赌博罪。四川省高级人民法院就此于1990年请示最高人民法院。1991年3月12日，最高人民法院《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪问题的电话答复》指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”1995年11月6日，针对贵州省高级人民法院“关于设置圈套诱骗他人参赌，当参赌者要求退还所输钱财时，设赌者以暴力相威胁，甚至将参赌者打伤、杀伤并将钱财带走的行为如何定性”的请示，最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”之所以以赌博罪论定罪，主要是因为这种类型的案件侵犯的法益是社会秩序，一是行为人作案的地点一般是人流较多的火车站、汽车站、码头等公共场所；二是行为人诱骗的对象是旅客、行人等不特定人群；三是赌资数额较小。

赌博型诈骗犯罪，是指以赌博为手段实施的诈骗。行为人通过形似赌博的行为，输赢原本没有偶然性，但伪装具有偶然性，诱使对方参与赌博，从而不法取得对方财物。在赌博型诈骗中，被害人参与赌博当然是违法行为，但是不影响行为人的定性，因为诈骗罪的构成要件并不要求对方的财产处分行为出于特定动机，只要行为人的诈骗行为导致给付人处分财物，进而行为人取得财物致使给付人财产受损，即可成立诈骗罪。司法实践中，有办案人员认为，本类案件中所谓的被害人参与赌博是违法活动，其所输掉的赌资不受法律保护，应当予以追缴或没收，进而将这种案件作无罪化处理，造成的漏放问题突出，迫切需要从法理上澄清这种错误的认识。赌博型诈骗犯罪中被害人因赌博而交付赌资的，构成不法原因给付。不法原因给付的后果虽然是被害人丧失了民法上的返还请求权，但并不意味着其不能寻求刑法的保护。刑民规范目的的差异决定了刑法上犯罪的成立与否并不完全依从于民法上的处理结果，须为独立判断。民法保护的是权利，通过赔偿来修复受损的权利，刑法维护的是秩序，诈骗罪的设立不仅仅是为了保护财产权利，更重要的是为了维护正常的社会财产秩序，法秩序要求用于赌博的赌资被追缴或没收，但是在被依法追缴或没收前，相应的无权占有本身也应受到尊重和保护，任何人都不可以随意侵犯、妨害，否则社会秩序就会失控。可见，追缴和没收制度并不妨碍将无权占有评价为刑法意义上的财产。被害人用于赌博等不法目的的财产，仍应受到刑法的保护。这是赌博型诈骗构成犯罪的法理基础。

圈套型赌博罪与赌博型诈骗罪的区别。区分圈套型赌博犯罪与赌博型诈骗犯罪的关键是正确区分赌博罪中的欺诈行为与以赌博为手段的诈骗罪中的欺诈行为。在现实生活中，赌博与欺诈经常是交织在一起的，设赌者总是希望通过各种各样的欺诈手段来赢取更多的钱财，一点骗术不使用的赌博并不常见，正可谓“十赌九诈”。赌博罪中的欺诈行为有两种：一是赌博前的欺诈行为，即编造虚假事由，引诱不愿赌博或者赌博愿望不强的人参与赌博；二是赌博过程中的欺诈行为，即在赌博过程中使用“诈术”，做手脚，或者说“出老千”，增加赢的概率。在圈套型赌博中虽然有欺诈手段，但是赌博的输赢主要是靠行为人的赌博技巧、经验和运气来决定的，行为人并不能控制赌局的输赢。所以赌博罪中欺诈行为的目的是营利，一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的；二是通过抽头渔利或者收取各种各样的手续费、入场费等获取财物的目的。而赌博型诈骗中的欺诈发生在赌博过程中，即赌博过程中采用了欺诈的手段弄虚作假，支配、控制赌局的输赢，单方面确定赌博胜败的结果，使对方参赌人员基于错误认识，误以为自己运气不佳而“自愿”交付财物给行为人。行为人通过欺诈手段的实施来控制赌局的输赢，已经突破了赌博的规则束缚，做到实质上的只赢钱不输钱，主观上非法占有故意明确，属于以赌博之名，行诈骗之实的行为，实质上符合诈骗罪的构成要件。

由此，笔者认为，赌博型诈骗罪与圈套型赌博罪的关键区别是赌博型诈骗罪中的欺诈手段能够控制赌博的输赢，相应的主观目的是非法占有；圈套型赌博罪的欺诈是诱骗他人参与赌博或者在赌博过程中通过欺诈增加赢的概率，而非控制赌局的输赢，营利是其主观目的。

（作者单位：江苏省南通经济技术开发区人民检察院）