刑法和刑事政策是共同维护社会稳定的重要体系，刑事政策不能仅仅理解为宽严相济的量刑政策，还应包括社会公共政策等。当刑法未变，行政监管缺失或者行政法规不明，而国家政策明确的时候，司法应根据刑事政策作出调整。由于我国刑法规定过于原则，法律的具体适用有时需要根据价值选择进行取舍，刑事政策必然是处理法律适用疑难问题的有效指导。从我国法律发展进程看，刑事政策也是刑法内容的重要来源，刑法在某种意义上是刑事政策的具体化。目前，对于第三方支付、众筹等均有相关监管意见出台，在相关监管条件内，促进从业者实施金融创新行为。互联网金融的刑事监管在刑事政策和刑法的适用方面，宜以刑法为依托，利用刑事政策予以取舍。

　　明确互联网金融刑事政策内涵

　　在完善刑事立法和坚持罪刑法定原则的基础上，结合我国金融体制改革和发展互联网金融战略的需要，进一步规范、完善互联网金融市场涉及的民事和行政法律法规，充分发挥非刑法治理手段在规范市场运营机制和建设互联网金融法治环境方面的作用，强化市场自身对行业运行的内在调控。对以互联网金融为名实施传统金融犯罪的行为，应坚决依照刑法分则具体罪名予以定罪处罚；对适应金融体制改革要求，符合市场交易规律的行为，则应积极纳入行政监管范围，必要时促进其行政合法化；对在创新尝试过程中导致刑事犯罪的，宜秉持罪刑法定和刑法谦抑等刑法原则、刑事政策，防止挤压互联网金融创新发展的空间。

　　关于第三方支付。我国实行严格的市场准入机制，强化监管机构对第三方支付平台的日常监管，在反洗钱方面均明确第三方支付平台保留交易数据、核实交易信息等具体责任。从第三方支付平台本身的影响和发展规模来看，将其纳入刑法规制视野有助于市场合法有序发展。

　　关于P2P平台。市场准入方面，我国采取备案制度。P2P平台设立中仅有从事经营性电信业务的，才需要获取电信监管部门关于有偿电信服务的行政许可。我国将P2P网贷业务范围限于信息中介，不直接参与具体融资行为。P2P网贷平台从业人员若违反规定擅自挪用相关资金，符合法定情形的，则构成挪用资金罪。在融资性担保方面，P2P网贷平台如果对投资人承诺保障本息，实质是经营担保业务，但多数平台工商登记的经营范围并不包括担保业务，按照《融资性担保公司管理暂行办法》规定，应作为非法经营罪处置。在运用受托财产方面，在银行系P2P网贷平台中，平台与银行存在经济关联性，银行作为金融机构违背与P2P网贷平台之间约定的资金托管义务，擅自将相应托管资金挪用、拆借等，情节严重的，依法应构成背信运用受托财产罪。

　　关于众筹。众筹项目成功融资后，融资人将集资款项用于肆意挥霍、携款逃匿、违法犯罪活动抑或逃避返还等，或者用于众筹项目中的资金量仅占融资总额较小部分，也并未将集资资金用于其他项目的生产经营活动，致使客观上募集资金亏损不能返还投资人的，司法实践一般认定融资人具有非法占有的主观故意，有可能被认定为集资诈骗罪。在“领投+跟投”的投资机制下，众筹平台利用自有标准审核融资人和投资者，若融资项目中约定租赁房产，而融资人通过关系人利用租赁房产转移财产，则可能构成合同诈骗罪。

　　关于互联网金融门户。根据2009年国务院新闻办、商务部、国家工商总局联合出台的《外国机构在中国境内提供金融信息服务管理规定》（下称《规定》），国务院新闻办公室作为外国机构在国内提供金融信息的主管机关，未经其批准，外国机构不得在我国境内从事金融信息服务。但《规定》并不适用于国内机构，且目前针对国内第三方机构的金融信息服务尚未单独出台相关行政许可法规。依照我国行政法规相关规定，销售基金、保险经纪等金融中介服务均需要向主管机构申请取得基金销售牌照及保险代理、保险经纪牌照等，方可从事相关具体中介服务业务。互联网金融门户如果未经许可，就涉足证券、基金、保险等代销、经纪等服务业务，极有可能属于非法经营行为，依法可能构成非法经营罪。由于基金销售许可是一种泛金融牌照，虽然说互联网金融门户获得基金销售牌照并不代表其就属于金融机构，但其出售信托产品不应纳入刑法否定性评价，这与刑法法定原则不符，且在行政违法性尚存争议时，对其不可直接纳入刑法评价。

　　正确适用刑法规定，准确把握适用范围

　　完善互联网金融犯罪的刑事责任规范，并不限于明确将已有相关罪名运用于P2P、众筹等金融产品的秩序维护中，而是要结合互联网金融监管的实际需求，适时将与P2P、众筹等金融产品监管相关的窃取大数据信息等行为入罪，强化对有关危害互联网金融监管秩序全局的行为进行制裁。

　　将大数据纳入刑法财产权规制范围。大数据不管是作为金融行业征信依据和基础，还是作为商业、农业等发展依据，均充分体现了其价值。随着互联网金融的不断发展，大数据越来越多地具有财产属性。鉴于大数据高速发展致使数据的形式和价值日益增加，宜将大数据纳入刑法财物的范畴，从而将部分针对大数据的犯罪行为纳入到侵财犯罪体系中。因为，擅自对大数据的复制、变更、删除等行为，一定程度上弱化了数据所有者的控制权、减少了数据自身的价值等，理应受到与传统侵财犯罪同等的刑事处罚。

　　互联网金融共同犯罪的认定与处置。互联网金融门户需要与融资者进行沟通、协作，甚至帮助融资者进行宣传等。在刑法中，这可能涉及共同犯罪问题。具体而言，如果融资者涉嫌非法集资、擅自发行公司股票、企业债券等犯罪行为，互联网金融门户帮助对外宣传、参与欺诈行为、参与线下寻找潜在投资人、收取费用等，依法可能构成共犯。依照2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，为他人非法集资提供帮助，并从中收取利益的，构成共同犯罪，依法应当追究刑事责任。

　　非法经营行为的认定与处置。一是未经批准从事互联网信息服务是否构罪的认定。根据《互联网信息服务管理办法》规定，我国对于互联网信息服务以是否提供有偿信息（经营性信息）为标准区分为非经营性、经营性互联网信息服务，前者是指提供具有公开性、共享性信息的服务，后者是指通过互联网向用户有偿提供制作网页、提供信息等服务。第三方资讯平台提供有偿互联网金融咨询、行业分析、数据等服务，其依法应当获得主管部门的行政许可，否则即属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　二是传统金融业务代销、经纪问题。依照我国行政法规，销售基金、保险经纪等金融中介服务，均须向主管机构申请取得基金销售牌照、保险代理、保险经纪牌照等方可从事具体中介服务业务。

　　三是从事信托等资产管理业务与非法经营问题。互联网金融门户平台以委托管理资金、收益权拆分为基础进行资产管理。从资产管理业务的主要内容来看，委托管理资金是指投资人将资金交给互联网金融门户平台，由互联网金融门户以其名义投资传统资产管理项目以及银行协议存款等；收益权拆分，是指互联网金融门户先行持有传统资产管理项目的份额，分拆资产管理项目的预期现金收益，并将分拆后的预期收益转让给投资人。笔者认为，这属于变相发行证券的活动，是一种非法经营证券业务的行为，可能触犯非法经营罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。对于平台和投资人先发生融资关系的，是一种信托关系，投资人、互联网金融门户分别是委托人、受托人。2001年国务院办公厅《关于〈中华人民共和国信托法〉公布执行后有关问题的通知》明确规定，未经人民银行、证监会批准授权，任何法人机构和自然人不得以任何名义、形式从事营业性信托活动。信托公司管理办法也有类似规定。互联网金融门户平台擅自利用信托关系进行委托管理资金活动，使得金融市场准入机制被弱化、架空，使得合格投资人概念被消除，依法可能构成非法经营罪。

　　（作者单位：上海市静安区人民检察院）