刑法第13条规定，一切危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。为此，通说认为，社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性是犯罪的三个特征。其中，社会危害性是刑事违法性和应受刑罚处罚性的基础，是犯罪的本质特征；刑事违法性是犯罪的法律特征，应受刑罚处罚性是犯罪的法律后果。近年来，随着德日刑法学理论的大量引介，犯罪的本质特征究竟是什么、如何定性定社会危害性等，成为刑法学基础理论研究的焦点问题。笔者认为，犯罪的本质特征不是社会危害性，而应该是刑事违法性。
社会危害性与刑事违法性关系辨析
近年来，不少学者以社会危害性不具有基本的规范质量，其判断标准笼统、不确定，因而与罪刑法定原则是对立的为由，否定社会危害性是犯罪的本质特征，更有学者直接主张应代之以“法益”（法益侵害）概念。的确，由于社会危害性概念的核心内容相对模糊，社会危害性的有无及其程度也会随着社会情势的变化而变化，主张有罪或者无罪的人，都有可能依据自己的理解与逻辑而以具有或者不具有社会危害性为由得出自己意欲得到的结论，且已实际造成了社会危害性这种实质评价标准与犯罪构成理论之间的紧张关系，因而，在某种程度上，传统刑法学存在过度夸大社会危害性的意义而弱化犯罪构成的作用的问题。但是，这些问题并非社会危害性概念本身的“原罪”，而是由于解释者没有准确界定社会危害性的地位，没有明确社会危害性与刑事违法性的关系所致。这是因为：（1）早在1764年，意大利法学家贝卡里亚就已经指出，犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正标尺，这就表明，社会危害性原本是一个法律规范上的概念，其本身不属于“社会政治的评估”；（2）尽管社会危害性的核心是法益侵害，但法益侵害本身并不能完全涵盖社会危害性的内容，更无法完全取代社会危害性；（3）立法者也只能将那些具有社会危害性的行为确定为构成要件行为，司法者也需要通过评价行为的社会危害性程度来判断行为是否符合犯罪构成，而且，我国刑法明文将社会危害性作为犯罪概念的组成部分（刑法第13条）以及量刑根据之一（刑法第61条）。因此，问题的关键不在于否定社会危害性概念，而在于重新审视社会危害性与刑事违法性之间的关系，进而明确各自在犯罪论体系中的定位。
不过，承认社会危害性概念的存在意义，并不必然意味着社会危害性就是犯罪的本质特征：（1）犯罪当然是具有社会危害性的行为，但一般违法行为同样具有社会危害性，因而二者的本质区别不在于社会危害性的有无，社会危害性本身无法成为区分罪与非罪的标准；（2）社会危害性的程度是判断行为是否构成犯罪的评价对象或者基础事实，其本身无法提供自身的认定标准；而且，社会危害性的内容非常广泛，需要在刑事违法性的框架之内进行评价，若以一个未经法律评价的社会危害性概念作为区分罪与非罪的标准，就会轻易导致超法规的评价，进而有可能与罪刑法定原则相抵触，因而社会危害性也无法为区分罪与非罪提供一个确定的具有可操作性的认定标准；（3）以社会危害性作为犯罪的本质特征，并以此为标准判断罪与非罪，理论上的必然结论是，当刑事违法性与社会危害性不一致时，社会危害性起决定性作用，但这种结论与现代刑法所倡导的罪刑法定原则及其蕴涵的人权保障机能是势不两立的，因而以社会危害性作为犯罪的本质特征还可能导致司法上的随意出入罪，甚至背离罪刑法定原则。进一步而言，即便如部分学者那样一边坚持社会危害性是犯罪的本质特征，又同时主张社会危害性是指“严重的社会危害性”或者“应受刑罚处罚的社会危害性”，但这种阐释仍然未能解决本质问题：（1）给社会危害性附加“严重”“应受刑罚处罚”等程度限制，这无异于是说，社会危害性本身（社会危害性的有无）无法区分犯罪行为与一般违法行为，无法成为犯罪的本质特征；（2）程度“严重”是一个随意性很强的概念，缺乏刑法规范的明确性与严谨性，会招致同一行为是否构成犯罪因人、因地、因时而异的不确定性，不但未能避免反而加剧了社会危险性判断的随意性。因此，社会危害性概念难以为司法者界定罪与非罪提供一个根本性标准，不属于犯罪的本质特征。
以刑事违法性作为犯罪判断标准的法理依据
要确定犯罪的本质特征，首先必须明确界定刑事立法与刑事司法各自的职能，确定立法者与司法者分别面对的是“当罚性”与“可罚性”的问题。笔者认为，无论是从立法还是从司法的视角看，都只能以刑事违法性作为犯罪的本质特征。
具体而言，就立法层面来说，立法者并不是将所有具有社会危害性的行为都界定为犯罪，而只是对那些值得动用刑罚加以处罚的行为用普遍规范的形式加以规制，也即以刑事违法性来确定罪与非罪、此罪与彼罪的界限。也就是，在立法层面，社会危害性是创设罪名的实体根据与基础，回答的是某一行为为什么被立法者规定为犯罪这一问题，对刑事立法起限制作用。立法者在确定刑罚规制对象时，首先考虑的是行为的社会危害性的有无及其程度，只能将那些社会危害性达到应受刑罚处罚程度的行为在刑事法律上给予否定评价，将其类型化、抽象化为具体的犯罪类型，宣告其具有刑事违法性。因而说某行为具有“刑事违法性”，就意味着，该行为具有“应受刑罚惩罚性”的“社会危害性”。在此意义上，可以说，刑事违法性是立法的结果，社会危害性的有无及其程度是立法者决定有无刑事违法性的依据。就司法层面而言，只要立法者将某行为规定为犯罪，该行为就具有了刑事违法性，按照罪刑法定原则，司法者就只能以刑事违法性为标准来具体决定行为是否构成犯罪。因而，刑事违法性回答的是某一行为为什么被司法者认定为犯罪这一问题，对刑事司法活动起规范、限制作用。
概言之，行为之所以被立法者认定具有刑事违法性，正是因为该行为的社会危害性经过立法者的选择过滤被认定达到了应受刑罚处罚的程度；行为之所以被司法者认定为犯罪，只能是因为该行为具有立法者通过罪刑规定所宣示的刑事违法性。对司法者而言，从逻辑上讲，行为不是因为具有社会危害性值得处罚而具有刑事违法性，而是因为行为已经具有刑事违法性，才能予以刑事处罚，刑事违法性是司法者对行为给予刑事处罚的前提，司法者只能以行为有无立法者所确立的刑事违法性为标准来决定罪与非罪。这样，社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性三位一体共同说明犯罪的性质。其中，刑事违法性是犯罪的本质特征，社会危害性、应受刑罚处罚性分别体现刑事违法性的性质与程度，是刑事违法性之有无的判断标准。
以刑事违法性作为犯罪的本质特征的意义在于：首先，不仅符合犯罪“三特征”内容上的逻辑关系，更符合罪刑法定原则的要求：“法无明文规定不为罪”意味着，只有经过刑法过滤的行为才是犯罪，司法者只能将法有明文规定的行为认定为犯罪，因而刑事违法性是司法者区分罪与非罪的唯一标准。一般违法行为尽管也具有社会危害性，但由于其社会危害性尚未达到应受刑罚处罚的程度，未被立法者认定具有刑事违法性，因而不是犯罪。其次，其意义更在于贯彻罪刑法定原则：不具有刑事违法性，就没有犯罪，也就没有刑罚。也就是，在司法实践中，司法者无论是入罪化还是出罪化均要严格以犯罪构成为规格，对社会危害性程度的判断必须受到刑事违法性的严格制约：只有在行为被类型化地确定具有刑事违法性之时，才有必要具体判断该行为的社会危害性是否达到了应受刑罚处罚的程度，反之，无论该行为具有多么严重的社会危害性，也不能进入刑罚评价的视野；一般违法行为尽管也具有社会危害性，但由于未被立法者认定具有刑事违法性，因而不是犯罪。
需要进一步明确的是，刑事违法性与社会危害性之间的关系是：刑事违法性作为犯罪的本质特征，是判定罪与非罪的标准，而社会危害性是刑事违法性的基础，要判断某一行为是否具有刑事违法性，必须考虑该行为是否具有应受刑罚处罚的社会危害性；但判断社会危害性程度的目的就在于确定行为有无刑事违法性。
（作者为苏州大学王健法学院教授）
