编者按 为促进刑法学理论创新，回应刑法法治领域热点，推动我国刑事法治建设的发展，检察日报理论部联合中国刑法学研究会共同主办“刑法前沿”栏目，约请刑法学专家学者就刑法前沿问题，提出有创见的新观点或新建议。
左坚卫
近年来，刑事诉讼制度改革可谓风起云涌，制度创新迭出，令人目不暇接。从刑事和解到刑事速裁，从逮捕必要性审查到认罪认罚从宽，从非法证据排除到以审判为中心刑事诉讼制度改革……一系列制度创新以及相应的对具体案件的处理模式和处理结果，向传统刑法理论提出了前所未有的挑战，也为刑法理论创新提供了难得的机遇。
刑事诉讼制度改革倒逼刑法理论创新
刑事诉讼制度改革直接影响具体案件的处理结果，这些处理结果可能与传统刑法理论的要求存在差距。例如，基于刑事和解制度，对符合和解条件的案件被告人，在其与被害人已经自愿和解的情况下，本来应当判处二年有期徒刑的，可以只判处一年有期徒刑；如果不和解将要定罪判刑的，和解后可以作不起诉处理；等等。认罪认罚从宽制度也可能产生类似效果。在传统刑法理论看来，这是难以接受的。从形式上看，有罪不罚、重罪轻罚可能是对罪刑法定原则、罪责刑相适应原则的直接违背，有损刑事法治。
那么，刑事诉讼制度改革的这些创新，在一定条件下的有罪不罚与重罪轻罚，真的是对刑法明文规定的罪刑法定原则及罪责刑相适应原则的破坏吗？刑法理论该如何应对刑事诉讼领域的这些制度创新和案件处理模式？是固守原有定论，还是寻求新的合理解释，进而推动刑法理论创新？可取的选择应当是后者。这是因为，现实中的某些案件，用传统刑法理论已经难以推导出令人满意的结论，而刑事诉讼制度改革则能较为合理地解决这类案件的定罪量刑问题，取得较为理想的社会效果。例如，张某将李某打成轻伤乙级，涉嫌故意伤害罪，被公安机关移送到检察机关审查起诉。在侦查及审查起诉期间，张某与李某达成了刑事和解，并且赔偿已经到位，被害人李某对张某表示谅解，请求司法机关不再追究张某的刑事责任。又如，甲在医院门诊处偷走了乙用来给妻子治病的1万元现金，乙坐在门诊处的台阶上痛不欲生。甲见状起了恻隐之心，谎称拾得钱包一个，问乙是不是他的，以此种方式将偷得的钱还给乙。后甲被警察识破抓获。甲对自己的盗窃事实供认不讳，表示认罪认罚。乙也对甲表示谅解，希望不要对甲判刑。在这两起案件中，对行为人定罪判刑已经意义不大，对他们作出不起诉决定比较合适。然而，按照传统刑法理论，是否成立犯罪应当由刑法所规定的构成要件事实，即行为所造成的客观危害以及行为人在行为时的主观罪过决定，与行为人在行为前及行为后的表现无关。以此理论对上述两起案件中的张某和甲的行为进行评价，应当分别以故意伤害罪和盗窃罪定罪处罚，而不能不起诉。因为轻伤乙级和盗窃1万元现金，均已超过了犯罪的起刑点，并不属于通常情况下的犯罪情节轻微，不需要处罚的情形，因而不宜作不起诉处理。
显然，传统刑法理论已经难以解释刑事和解制度和认罪认罚从宽制度等刑事诉讼制度改革带来的变化，而这些制度充分显示出其在处理某些具有特殊情形的刑事案件时所具有的价值。刑法理论显然不能无视这一事实，拒不对其作出回应。因此，反思刑法既有理论通说在定罪量刑方面可能存在的不足，并探索完善之道，势在必行。
刑法理论仍然具有广阔的创新空间
尽管经过数个世纪的发展，刑法理论体系已经较为成熟，各种学说也基本定型，但是，在许多领域，不同观点、不同学说的纷争远未结束。在刑法学说与观点之争的背后，往往是不同价值追求的冲突。不同价值追求虽然在一定时期可能呈现此消彼长的态势，但不可能完全调和，也不可能出现一种价值追求完全替代另一种的情况。这就为刑法理论的不断创新提供了可能。由于社会价值追求的变化，在一定时期被奉为圭臬的刑法理论，在另一时期可能受到严峻挑战，甚至被弃之不用。而曾经饱受诟病的某一刑法理论，有可能在新的历史时期经过改良后重新焕发生机。
以刑法解释和缓刑、减刑、赦免理论的发展变化为例，可以清楚地看到刑法理论不断创新的可能性和必要性。意大利法理学家贝卡利亚曾经坚决反对法官甚至任何人对刑法的解释。他认为，刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他不是立法者。他还认为，承认法律的精神需要探询，就等于放弃法律这道堤坝，让位给汹涌的歧见。然而到了今天，许多学者认为所有的法律都需要解释。尽管如此，在法官该如何解释法律这个问题上，仍然众说纷纭，莫衷一是。显然，对于刑法解释权这一问题，刑法理论仍具有广阔的创新空间。对缓刑、减刑、赦免的看法也是如此。刑法学者曾经对这些刑罚制度予以广泛的质疑。然而，现在的刑法理论公认，这些刑罚制度都具有存在的合理性。缓刑制度在刑事政策学上甚至被认为是独立于刑罚和保安处分之外的第三支柱，是一种具有多元作用的独立的刑法反应手段。
社会不断地发展变化，人类对价值追求的多元化以及不同价值之间的冲突，决定了刑法理论在具体问题上存在不断创新的空间。我们所处的社会转型时期尤其需要大胆提出新的理论和学说，突破某些已经不能适应实践需要的通说，以便更加合理地解决层出不穷的现实问题。当前的刑事诉讼制度改革及其带来的对具体案件处理结果的变化，给刑法理论创新以这样的重要启示：完全可以基于新的社会需求和价值认识，对传统定罪量刑理论进行发展完善甚至修正。
刑法理论在创新中的变与不变
刑法理论创新不能没有原则、没有底线，否则就可能沦为脱离实际的自说自话和奇谈怪论，不但不能服务于实践，而且还会破坏刑法理论的科学性，更谈不上创新。刑法理论创新必须守住一条不变的底线，即刑法理论必须服务于实现正义、维护秩序、保障人权等刑法基本价值，不能突破刑法明文规定的罪刑法定原则及罪责刑相适应原则。
在坚守刑法价值追求和基本原则的基础上，刑法理论应当面对现实，针对司法实务中新出现的疑难问题进行创新研究，就如何在解决新问题的过程中更好地实现正义、维护秩序、保障人权提出具体方案和措施。这实际上是一个如何结合现实，更准确地理解和贯彻罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的问题。这种理论创新是完全可能和必要的。在不同时期，实现罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的具体表现是不同的。随着社会转型，观念更新，在一定时期应当作为犯罪处理的行为，在另一时期就不宜再认定为犯罪了。一定条件下的有罪不罚或者重罪轻罚，有可能恰恰是罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的需要。所谓刑法理论创新，就是根据发展变化了的社会现实，就如何既恪守刑法基本原则又妥善处理具体刑事案件提出新的看法并加以论证。
面对当前正在进行的刑事诉讼制度改革，刑法理论也应当在坚守刑法基本立场，更好地实现刑法价值的前提下，针对具体现实问题提出创新观点。例如，刑法理论应当结合刑事诉讼改革的内容，以罪刑法定原则和罪责刑相适应原则为指导，以更好地实现正义、秩序、自由价值为目标，论证刑事案件可以在什么范围进行和解，认罪认罚从宽可以宽到何种程度，既充分发挥这些制度的作用，又不破坏刑事法治。又如，结合刑事诉讼制度改革的现状，刑法理论可以创造性地对犯罪构成理论进行重塑，论证把罪前因素和罪后情节纳入定罪的考量范围的必要性和可行性，以及如何将其纳入考量范围。
刑法理论创新要勇于突破现行刑事法律制度的约束
就现行刑事法律制度而言，刑法理论创新的任务有二，一是论证新生刑事法律制度的科学性和合理性，二是发现现行刑事法律制度的弊端和改良路径。如果唯现行制度马首是瞻，刑法理论就不可能为制度创新提供支撑，其自身的创新能力也会丧失殆尽。因此，刑法理论在创新过程中，要勇于突破现行制度的约束，这样才能创造性地解决困扰司法实务的现实问题。
例如，在推行刑事和解以及认罪认罚从宽制度时，司法实务中如何对待犯罪嫌疑人和被告人已被采取羁押措施的情形，就成为一个难题。在达成和解或者认罪认罚之后，某些案件中的犯罪嫌疑人和被告人本来可以不作为犯罪处理或者不判处刑罚，然而，由于犯罪嫌疑人和被告人此前已经处于被羁押状态，如果在达成和解或者认罪认罚后，不作为犯罪处理或者不给予刑罚处罚，其此前被羁押的问题就不好解决。在这种情况下，不同的处理方式就可能会大大影响刑事和解制度以及认罪认罚从宽制度的实际效用。对此，刑法理论应当认真反思现行刑事强制措施制度以及逮捕必要性审查制度可能存在的问题，进而提出完善建议，以利于刑事和解制度和认罪认罚从宽制度发挥更大的作用。
须知，犯罪是一种应当受到刑罚处罚的危害行为。只有当某种行为非给予刑罚制裁不足以实现正义和维护秩序时，才有必要将其作为犯罪来处理。犯罪之所以应当受到刑罚处罚，是因为其违反规范、侵犯法益，从而危害社会。如果某种危害行为实施后，行为人通过积极补救，使受损的利益得到恢复，被违反的规范得到修复，行为人本身也已经悔改，人们普遍认为不对其施以刑罚也已实现正义、恢复秩序，就不一定要将该行为认定为犯罪，进而对犯罪人定罪判刑。在这一问题上，北京大学法学院教授储槐植的主张颇具启发意义：入罪坚守合法，出罪注重合理。这种有罪不罚，并不违反罪刑法定原则。因为罪刑法定原则是基于防止罪刑擅断、保障犯罪嫌疑人和被告人人权的立场而提出。如果某一危害行为因为行为人事后的补救而不具有刑罚惩罚的必要性，那么再施加刑罚就变成了多余之刑。这时的刑罚既不符合报应刑论的要求，也不符合功利刑论的要求，变得有害无益，当然也就不符合罪刑法定原则的要求了。仅仅因为在程序上不好处理，就把本应当不起诉的被告人强行起诉并定罪处罚，这显然是本末倒置。
尽管刑法理论创新之路曲折而漫长，但它能够摆脱刑法理论因刑事诉讼制度改革而面临的不能合理解释现行刑事法律制度的困境，同时还能对刑事诉讼制度改革提供强有力的理论支撑和引导，因而值得努力尝试。
（作者为北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院教授）
