刑法第65条规定了一般累犯制度：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”其中，“不满十八周岁的人犯罪”不构成累犯由2011年刑法修正案（八）新增。时下，如何理解“不满十八周岁的人犯罪”的含义，成为理论与实践中一个颇具争议的问题。应当以行为人犯前罪时为标准，还是以犯后罪时为标准？2011年4月25日最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第3条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第65条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。”该司法解释明确将累犯制度中“不满十八周岁的人犯罪”理解为“前罪实施时不满十八周岁”，即以行为人犯前罪时的年龄为标准，只要行为人实施前罪时不满18周岁，其所犯后罪不论发生于何时，均不为累犯。笔者认为，该司法解释的规定欠缺法理依据。
累犯应当从重处罚突出的是对后罪的从重处罚
行为人实施前罪之后短时间内（5年以内）又实施后罪的构成一般累犯，从外观上看，累犯似乎与前罪、后罪的基本事实均有相关，故通说认为，累犯的从重处罚依据在于行为人综合前罪与后罪所表现出的人身危险性，因而有必要将其与社会适当隔离，通过从重处罚的方式延长隔离的时间。然而，将累犯的从重处罚依据归结为人身危险性恐怕并不妥当，在刑法中存在几个鲜明的反证。
第一，数罪并罚制度并未将多次犯罪行为人的人身危险性作为从重处罚事由。判决宣告前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，均应在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，即一人犯数罪，非但不从重处罚，反而要限制加重，亦即比数罪分开审判、分别定罪量刑处罚更轻。一人犯数罪与累犯之间的根本差异是，一人犯数罪中的前罪、后罪（乃至多个罪）均未经审判，而构成累犯的后罪必须发生于前罪刑罚执行完毕或者赦免以后，这便足以揭示出累犯的本质是改造无效性而非人身危险性，否则，将无法解释何以未经审判却又具有极大人身危险性的多次犯罪行为人并不遭受同样的从重处罚。人身危险性通常表现为酌定的量刑因素，并且是否运用这一因素取决于个别法官的自由裁量，这与作为法定从重处罚事由的累犯是有本质区别的。
第二，即便前罪已经过审判，但前罪缓刑考验期满一定时期内再犯的，仍然不作为累犯对待。这进一步说明了累犯制度的本质是改造无效性而非人身危险性，这里的改造是指监禁刑的改造。最高人民法院《关于缓刑期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯问题的答复》对该问题持否定态度，一般认为其依据的是刑法第76条规定：“如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”。“不再执行”是指行为人不必再接受监禁刑的执行（缓刑考验期内依法实行社区矫正），因而也就不存在监禁改造的过程，改造无效性无从谈起。我国现行法律涉及对赦免制度的规定零星而模糊地体现于宪法、刑事诉讼法中。刑事诉讼法第15条规定了依法不追诉原则：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪……（三）经特赦令免除刑罚的……”应当看到，“经特赦令免除刑罚”的表述，表明其只可能发生于有罪判决已经生效的情形，因为“免除刑罚”的前提是已经存在刑罚，刑罚只可能由判决确定，免除刑罚当然发生于判决生效以后。“经特赦令免除刑罚”是在有罪判决生效后直至刑罚执行完毕前对罪犯未执行刑罚的特别赦免，其间并不是没有执行刑罚，而是执行了部分刑罚，因而改造无效性的问题依然存在，从而为适用累犯制度提供了法理依据。
总之，累犯的从重处罚依据是改造无效性，而非单纯的人身危险性。改造无效性本身即包含了人身危险性，但人身危险性不能涵盖改造无效性。人身危险性只是酌定的从重处罚事由，基于人身危险性而科处的刑罚，是预防刑；基于改造无效性科处的刑罚，是责任刑，行为人要对未能从前罪的刑罚执行中获得应有的改造效果导致再犯而承担责任。这一改造无效性不可能经由前罪的基本事实得到体现，而后罪的发生本身即征表着这一改造无效性。可见，刑法中累犯制度的关注重心与从重惩罚的焦点并不在于前罪，而在于后罪，对于已经执行完毕的前罪，刑法当然不能有所作为，而对于尚未判决的后罪，才是体现从重处罚并具体适用累犯制度时围绕的中心。不满18周岁的人犯罪不构成累犯，显然也必须以后罪作为讨论的基点。犯后罪时不满18周岁的人，其辨认、控制能力均不足以与成年人匹敌，其刑事责任能力是相对减弱的，这也是刑法之所以规定对不满18周岁的人犯罪应当从轻或者减轻处罚的根本原因。既然未成年人的刑事责任能力是减弱的，那么其承担改造无效性后果的责任也同样减弱，故累犯制度不适用于犯后罪时不满18周岁的人没有任何争议。但对于犯后罪时已满18周岁但犯前罪时不满18周岁的人而言，自前罪刑罚执行完毕或赦免以后直至其成年，其刑事责任能力与承担改造无效性后果的责任能力均处于逐渐增强的状态，并直至达到完全程度，若其不构成累犯，将与刑法中累犯制度本质上是对后罪从重处罚的内在法理相悖。
适用累犯制度应禁止对从轻、减轻处罚事由的反复评价
犯前罪时不满18周岁、犯后罪时已满18周岁的人构成累犯，并不意味着对未成年人犯罪没有宽宥，反而是一种准确把握宽宥未成年人犯罪尺度的体现，即严格依照法律规定，该宽则宽，该严则严。根据刑法第17条第3款规定，“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”，可见，犯前罪时不满18周岁的行为人已经从对前罪的处罚中得到了一次宽宥，当其在成年后再犯后罪时，便无必要仍因为前罪是未成年人犯罪而使其在成年后犯后罪的处理中再次得到宽宥。
行为人犯前罪时不满18周岁，这是影响量刑的事实，法院应当根据刑法规定，在前罪的量刑阶段对未成年人作出从轻、减轻处罚。而当该行为人年满18周岁、前罪刑罚执行完毕后短时间内又再犯罪的，欲使其不构成累犯，则必须再次运用前罪犯罪年龄这一量刑事实，显然这是发生在不同诉讼中对同一事实的反复评价，应当受到禁止。不能因为行为人曾经在其未成年时犯过罪，便使其在成年之后的犯罪中不断得到宽宥，这与保护未成年人的价值相去甚远，本质上并不是对未成年人的合理保护。从此意义上讲，反复评价的后果既可以是刑法评价过剩，亦包括刑法评价不足。所谓刑法评价不足，当然要将对行为人从轻、减轻处罚事由的反复评价包含在内。《德国刑法典》第50条即为禁止重复考虑减刑理由的规定：“某一情况单独或与其他情况一起构成不严重的情形，且该情形同时属于第49条规定的特别法定减轻理由的，只能被考虑一次。”
评价过剩是对被告人的不利评价，评价不足是对被告人的有利评价，基于刑法保护人权的基本立场与价值，前者被更突出、更鲜明地加以禁止。然而，格外强调事物的某个侧面，更为内在的原因是该侧面更容易遭到人们的忽视，但绝不意味着人们对其他侧面的否定。评价过剩与评价不足都是应当遭到摒弃的，因为其均会带来罪刑失衡的负面效果。在累犯制度中反复运用“犯前罪时不满十八周岁”这一事实，完全有可能在一些案件中导致对被告人而言并不公平的处罚。如甲犯前罪时17周岁，被判处有期徒刑十五年，32周岁时前罪刑罚执行完毕，却在35周岁时又犯有期徒刑以上之故意罪；乙与甲是同龄人，30周岁时犯故意前罪，被判处有期徒刑二年，32周岁时前罪刑罚执行完毕，在35周岁时与甲共同故意犯罪。现甲、乙同时面临法院第二次审判，假如认为“不满十八周岁的人犯罪”不构成累犯以犯前罪时为标准，则甲不构成累犯，不必从重处罚，乙构成累犯，应当从重处罚。然而不论是从社会危害性、人身危险性还是改造无效性的角度，甲都要超过乙，认定甲不构成累犯对乙而言显然不公平。总之，“不满十八周岁的人犯罪”不构成累犯以犯前罪时为标准并不科学，其所导致的评价不足与罪刑失衡问题将无法克服。
累犯制度的域外实践与对我国的借鉴
纵观世界各国的立法，其对未成年人是否可以构成累犯以及不构成累犯应以犯前罪时为标准还是以犯后罪时为标准的回答是多元的，主要存在三种立法模式：第一种，规定未成年人不构成累犯，且以犯前罪时为标准。采取该模式的国家有冰岛、俄罗斯等。第二种，规定未成年人不构成累犯，但以犯后罪时为标准。采取该模式的国家有奥地利、越南等。第三种，未将未成年人明确排除在累犯的适用主体之外，未成年人也可以构成累犯。采取该模式的国家有波兰、古巴、葡萄牙等。域外多元化的立法实践表明，坚持未成年人不构成累犯以犯前罪时为标准的国家并不占多数。
为实现对未成年人科学而合理的宽宥，可考虑借鉴国外的前科消灭制度，使部分（而非全部）犯后罪时已满18周岁的未成年人不适用累犯制度。前科消灭，是指罪犯自刑罚执行完毕或赦免以后，在规定的时间内表现良好而无再犯的，其犯罪前科可被消灭，自被消灭之日起，有罪判决视为不存在，从被判决有罪人员的官方登记中，删除行为人的有罪判决记录。显然，有罪判决一旦被视为不存在，便意味着既无前罪，亦无所谓后罪，自然不可能再成立累犯。目前，我国并不存在前科消灭制度，与之相关的仅有前科报告制度，无法起到阻却累犯成立的效果。
需要指出的是，即便我国刑法规定了未成年人前科消灭制度，但假如前科消灭的考验期要短于累犯中前、后罪的法定间隔时间，或者两制度分别确定了不同的起算时间与期间，则可能完全不会存在前科消灭先于累犯成立的场合，同样无法实现消灭前科以阻却累犯的法律效果。如1997年《波兰刑法典》第64条规定了累犯成立的时间条件，“在服刑达到6个月之日起开始计算的5年以内”；第107条规定前科消灭的考验期，其中“被判处不超过3年剥夺自由刑罚的犯罪人，在执行完毕或者被赦免之时或者从因时效被阻止执行之时起满5年后，可以向法院提出前科消灭请求”。其累犯的起算时间要远远早于前科消灭考验期的起算时间，且前者的期间亦短于后者，这就决定了行为人不论何时再犯，其均不可能通过前科消灭制度使自己的后罪免受累犯处罚。可见，前科消灭制度与累犯制度之间并不存在必然的联系，二者对彼此之间是否产生影响仍要取决于对两制度的具体设计。
（作者为华东政法大学教授）
