刑法中的兜底条款,是指刑法在无法穷尽法条需要描述之情形时所规定的具有防止犯罪行为人逃脱法网功能的条款，具有抽象性、模糊性和概括性等特征，在刑法分则中往往以“其他……”方式对列举事项作总括性规定。

　　刑法兜底条款的类型

　　根据刑法兜底条款所具有的不同特征，可以将其分为定罪条件兜底型条款和量刑条件兜底型条款两种类型。

　　定罪条件兜底型条款。此类条款在刑法中主要有四种表现方式：第一，对实行行为方式的兜底。在规定某些犯罪时，刑法在列举各种行为方式后，为防止遗漏，设立了兜底型条款。如刑法第225条中列举了三种非法经营行为之后，又规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，对非法经营罪的实行行为进行兜底。第二，对行为方法的兜底。这里的行为方法与上述行为方式有所不同，行为方式可以单独构成犯罪的行为类型，而行为方法只是某种犯罪类型所采取的具体方法，这种方法从属于一定的行为类型，因而不能单独成为一种犯罪类型。如刑法第236条中对强奸罪的行为方法在列举了“暴力、胁迫”之后，又增加了“或者其他手段”的规定。第三，对行为对象的兜底。如根据刑法第177条第1款第2项规定，伪造、变造金融票证罪的行为对象为“伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证”，其中“等其他银行结算凭证”即为对行为对象的兜底。第四，对行为主体的兜底。如根据刑法第186条规定，违法发放贷款罪的行为主体为“银行或者其他金融机构的工作人员”，其中“或者其他金融机构的工作人员”即是对行为主体的兜底。

　　量刑条件兜底型条款。此类条款主要表现方式如下：一是对严重情节的兜底。在刑法条文中主要表现为“或者有其他严重情节”“或者有其他特别严重情节”等。如刑法第179条关于擅自发行股票、公司、企业债券罪的规定，在列举了“数额巨大、后果严重”两种量刑情节之后，又规定了“或者有其他严重情节”，就属此类。二是对严重后果的兜底。在刑法条文中主要表现为“或者有其他严重后果”“或者有其他特别严重后果”等。典型的如刑法第240条第1款第7项中规定的“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”。

　　定罪条件兜底型条款和量刑条件兜底型条款在刑法中普遍存在，或单独存在于一个刑法条文中，或同时并存于同一个刑法条文中。如刑法第193条关于贷款诈骗罪规定中就同时存在对严重情节的兜底“数额巨大或者有其他严重情节的”和对实行行为方式的兜底“以其他方法诈骗贷款的”。

　　刑法兜底条款适用不当可能面临的风险

　　在司法实践中，刑法兜底条款如果适用不当，极有可能面临如下风险：

　　一是不当扩大司法自由裁量权。兜底条款的模糊性特征决定了司法人员拥有一定的自由裁量权，如果用之不当，就会造成司法不公。

　　二是导致法律实施障碍并引发纠纷。这主要体现在执法、守法、司法等方面，从执法方面上看，行政执法机关有时作出的执法行为可能因为刑法规定的不明确而将一个普通的违法案件当作刑事案件移交司法机关处理，或者相反；从守法方面看，模糊的刑法规定使得民众无法明知自己何种行为属于犯罪行为，应受何种刑罚处罚，进而产生对守法的迷惑；从司法方面看，不明确的刑法规定使得司法机关在适用法律时找不到明确的法律依据，容易造成司法人员的主观臆断。执法、守法、司法上的运行障碍，直接导致执法主体、守法主体、司法主体三者之间沟通不畅。

　　三是容易导致自由裁量权滥用和专断。刑法典越模糊，越依赖于法律解释，刑事司法者手中的自由裁量权就越大，如果不能加以有效约束，必然会导致滥用和专断。

　　因此，在充分发挥刑法兜底条款积极性的同时，应当正视其存在的问题，避免在司法适用过程中被滥用，阻碍法治进步。

　　完善刑法兜底条款司法适用

　　刑法具有相对稳定性，但同时必须适应社会发展的需要，否则便没有生命力。现代社会快速发展，新事物、新情况不断出现，要使相对稳定的刑法规定适应不断变化发展的社会生活，就必须依赖于解释。而兜底条款的概括性、模糊性增加了刑法适用的弹性，在一定程度上使得犯罪行为类型和范围变得不确定，导致刑罚处罚范围的扩大，大大增加了对刑法进行解释的必要性，因此，在适用兜底条款时，要注意坚持正确的适用规则。

　　第一，应当坚持正确的解释规则。主要包括以下两个方面：

　　1.坚持同质性解释规则。所谓“同质性解释”，即纳入兜底条款进行刑法评价的对象，应当与该刑法条文业已明确规定的法律类型或者具体犯罪的实质内涵具有相同的性质与特征。同质性解释原则对于理解刑法兜底条款具有十分重要的意义，也是解释刑法兜底条款必须坚持的普遍性原则。从逻辑结构上来看，兜底条款的规定与在其之前的列举性条款规定之间是一种并列关系，它们反映着共同的犯罪实质，指向共同的法益。刑法兜底条款本身就是对某种犯罪实质的高度抽象，这种抽象的结果如果不结合该罪中其他已经明确规定的条款内容，很难直接获取有价值的信息，进而难以对需要评价的对象的实质作出准确的把握。因此，在解释刑法兜底条款时应当坚持同质性原则，其解释结论应当符合个罪的犯罪实质，不能突破个罪需要保护的法益。

　　2.坚持限制性解释规则。首先，不能随意将要评价的法律对象归入刑法兜底条款。某种具有严重社会危害性的行为在犯罪构成要件上符合其他具体罪名的，并且可以认定为该种犯罪的，就尽量不要以兜底条款的规定进行定罪处罚；只有当该种行为在被认定为其他具体犯罪严重不符合罪责刑相适应的原则时，再考虑是否可以适用与之相关的刑法兜底条款罪名。如，对刑法第115条中“以危险方法危害公共安全罪”进行解释时，如果刑法中已经专门设置了相关危害社会公共安全的独立罪名，且某种危害社会公共安全的行为符合已设置罪名的犯罪构成要件时，就应当尽量认定为独立罪名。其次，解释也应当符合可预测性。刑法的实施需要司法者的适用和公民的遵守才可以取得其应有的实效，从这点上来看，刑法规范不单单是司法者实践操作的裁判规范，也是公民守法的行为规范。因而对刑法的解释应当符合可预测性，必须得到公民的认同，如果超出公民的预期，则会让普通公民感到无所适从。

　　第二，要在谦抑性原则下合理行使自由裁量权。刑法作为打击违法行为的最后一道防线，应在一定的规则限制下控制处罚范围和程度，可以用其他法律手段进行调整的违法行为，就尽量不要用刑法手段去调整；如果能够用较轻的刑罚手段去调整的犯罪行为，就尽量不要用较重的刑罚手段。一方面，谨慎掌握入罪尺度。在对刑法兜底条款中的相关对象进行评价时，应秉持谨慎的态度，不能简单、盲目地进行评价；另一方面，在适用刑法兜底条款的过程中，如果出现了一种犯罪行为也符合其他处罚较轻罪名的构成要件，就应根据案件具体情况，结合行为性质、危害后果等因素，作出相应认定，不宜直接纳入刑法兜底条款的适用范围。

　　第三，要充分发挥指导性案例的指引作用。2005年10月《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》印发，截至2017年1月，共发布指导性案例8批，有力地促进了检察机关严格公正司法，保障了法律统一正确实施。最高人民法院《第二个五年改革纲要（2004-2008）》提出建立案例指导制度，多年来也发布了相当数量的指导性案例，为不断提高法官办案质量发挥了重要作用。指导性案例对刑法兜底条款的适用具有明确指引作用，可以尽可能地排除非法律因素对司法适用的影响，对于解决刑法兜底条款适用不统一的问题有很大帮助，能够有效防止同案不同判的情况发生。

　　（作者单位：成都铁路运输检察院）