职务侵占罪是一种财产型犯罪，根据刑法第271条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。该罪主要体现为行为人利用自身具有的职务便利，侵占本该属于公司、企业或者其他单位占有的数额较大的财物。在实践中，从笔者的办案经验来看，在区别认定职务侵占罪的罪与非罪、此罪与彼罪时，对于行为人获取财物的行为是否属于“利用职务便利”，以及行为人通过表见代理方式侵占财物的行为性质的认定，往往最容易产生争议和分歧，故有必要对此两个问题以及与之相关的内容作进一步的研究和探讨，以期厘清争议，准确认定犯罪。

双重标准认定“利用职务便利”

职务便利不等于工作便利。职务侵占罪中的职务便利，实质上是行为人基于其所具有的工作职责权限，从而享有能够对本单位的财物予以占有、处分的“优势条件”。在判断行为人的行为是否属于“利用职务便利”的时候应该适用双重标准，注意防止将其与“利用工作便利”混淆，从而不当扩大入罪标准。“工作便利”一词作为法律概念曾出现于1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（下称《决定》），《决定》将工作便利与职务便利等同。然而1997年修改刑法时并未再保留工作便利这一概念，仅表述了职务便利，可见二者在语义上定存在一定的区别，不可等同。

双重标准：“身份”+“材料”。工作便利一词可视为职务便利的上位概念，“工作”比“职务”的内涵更为丰富，但是“职务”更加能够体现出行为人所具有的职责和权限，进而其具有的便利性更加明显和突出。对此予以明确，则为司法人员判断何为“利用职务便利”提供了更为清晰的方向。笔者认为，判断行为人的行为是否属于“利用职务便利”，应该采取双重标准，即“身份”+“材料”。详言之，行为人将单位财物据为己有的方式，应该是既利用了其具有的工作身份，同时，也应该能够提供出由单位出具的某些证明材料，如盖有公章的合同、收据等。反之，如果行为人单凭自己的工作身份结合其他手段即将财物据为己有，司法人员在认定其行为构成职务侵占罪的时候则务必谨慎，应该考虑其行为是否更加符合其他犯罪的特征，如诈骗罪等。

以表见代理方式侵占财物行为的性质认定

表见代理，是指虽然行为人事实上没有代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理看似行为人无代理权，但为了保障善意第三人的合法权益，法律强制被代理人承担法律后果。实践中，通常会出现行为人利用职务便利，违反公司规定或者在公司未作规定时擅作主张，使他人基于自己的职务身份而交付财物的情况。通过表见代理侵占财物行为的性质认定，在实践中争议最大，不同地区的审判机关甚至会作出截然不同的认定，争议的焦点主要是上述行为应认定为诈骗罪还是职务侵占罪。

一是应通过获取财物的手段判定行为性质。表见代理中，行为人客观上具备执行职务特征，又以法人名义实施，相对人有理由相信该行为是职务行为。在判定行为人的行为到底构成职务侵占罪还是诈骗罪的时候，应该结合不同情形区别情况进行分析。

具体而言，如果行为人在本单位本来无相关业务的情况下，擅自虚构某项业务，并通过自己具有的职务得到了相对方的信任进而获取了财物，其行为应该认定为诈骗更为准确。原因就在于，行为人获取财物的方式实质上利用的是诈骗罪的“骗”，而非职务侵占罪的“占”，虽然行为人在获取财物的过程中不可避免地利用了个人的职务身份，但是实际上其对于职务身份的利用只不过是其实施诈骗的一种手段方式；如果行为人所在公司存在某项业务，只是对于业务的开展方式、开展时间、收取费用的大小等内容暂未明确，行为人利用职务便利以该业务的名义收取了相对方的财物，则其行为就更加符合职务侵占罪的特征。理由是，行为人虽然擅作主张凭借职务以单位的某项业务向相对方收取财物，但是该项业务实际上确实客观存在的，行为人并没有编造事实、虚构真相，行为不属于“骗”，只不过是利用职务便利获取了本单位的财物，故对其行为应该认定为职务侵占罪。

二是“单位财物”包括实然和应然两种状态。根据我国刑法规定，职务侵占罪行为利用职务便利占有的是“本单位财物”。如何理解“本单位财物”，对于准确认定犯罪也至关重要。有观点认为，“本单位财物”应该理解为一种实然状态，即只有在当财物已经实际被单位占有，比如钱款已经达到单位的账户或者物品已经实际被单位控制的状态下，行为人利用职务便利将财物据为己有的才构成本罪；另有观点认为，“本单位财物”除包括实然占有也应包括应然占有，即虽然财物未被单位实际占有，但按照有关约定或规则，该财物应该属于单位，只是因为某些原因暂未实现权属转移。笔者同意第二种观点，原因在于刑法规定职务侵占罪的目的在于打击利用职务之便侵占单位财物的行为，故无论作为犯罪对象的财物是否在形式上“实际”被单位占有，行为人此时利用职务便利对财物予以侵占在实质上都损害了本单位的权益，对“本单位财物”的概念应该进行实质解释，这样才能有效防止那些为逃避法律追究而专门在财物未实现权属转移的时候对财物进行侵占的违法犯罪行为的发生，有效打击犯罪，实现刑法的惩治功能。

（作者单位：天津市河西区人民检察院)