“法”“律”的流变与形成
时间:2019-05-15  作者:李平  来源:检察日报
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现代汉语中用“法律”这个合成词来对应英语的“law”,它的内涵本就基于西方法学的体系、术语、观念和方法。因此,一方面法律与law的所指无甚差异;另一方面,法律一词的涵义与传统文化中的法、法律、律等概念之间形成了明显的断裂。但凡人们试图用当下的法律概念为标准去辨识传统语境中相对应的术语,就会遇到很多似是而非、不能对应的情况。这给当下法学理论中国化造成了巨大困境。须得还原到传统文化场景和语境中重新审视术语、概念、观念的变化,以为传统法文化的现代化和理论创化提供基点。

术语之变

早期中国用于确指法律概念的术语,经历了一个从无到有,再从法到法、律并存的转变过程。

西周以前并没有出现一个总括性的术语来指称法律。当时的话语系统中,命(令)、刑、宪、典、彝、常、制、礼以至于表示契约的誓、约、质、剂、盟,以及属于诉讼的讼、断、判等等,均是今日所称法律之一端。这些术语包含有值得重视的两个特质:其一是政治性,其二是典制化,或者说成文化。

在上列的一系列术语中,最受法学家关注的是“刑”,有的学者甚至直指古语中的“刑”即是法。实际上先秦文献中的“井刂”和“刑”常被混淆,前者通“型”,可指规范、制度,《诗经》“仪刑文王”和常见的“刑范”“刑政”,均属于此。后者则指刑罚(如五刑)和刑法(如禹刑、九刑)。它很符合上述政治性、典制化的特质,同时在先秦时代语义保持得比较一贯。在所有这些术语中,“命”的地位可谓最高,通常有两种形式,即天(帝)命和王命。

用“法”来概括性地指称这一系列制度、规范大抵出现在西周中后期。不过要注意,西周以至于春秋前中期,“法”都写成“佱”,而非一般所认为的“灋”。“佱”这个词由甲骨文铸字中的形演变而来,指的是浇筑青铜器的范模,本义与井刂、范、规、矩等概念很类似,引申出规则、规范与效法、模仿之义。它本是技术从业者(如“百工”)使用的术语。直到孔子时代,它都处于非常边缘化的境地。

这种情况在春秋晚期到战国前中期发生了重大转变,“佱”逐渐成长为思想界的中心概念。最先将“佱”作义理化拓展者是墨子。这与他技术人的出身有直接关系。墨子论法的最大特色是将法比之规矩绳墨,并以之为度量一切行为的标准。按此,“佱”的规范性和治术性两个特质被有意识地加以彰显。此后出现的商鞅变法,就是对此“佱”观念的直接落实。

墨子以后,“佱”开始了两个向度的转变,一则是与“灋”发生了合并,到战国中后期,混用佱、灋的情况时有存在,但大体上以用“灋”者居多。二则是涵义进一步拓展,由治术延伸到治道层面。特别是黄老学“道法”思想的提出,直接将“法”打造成为宇宙间一切秩序的代名词。到了战国后期,《尹文子·大道上》总结说“法有四呈……一曰不变之法,君臣上下是也;二曰齐俗之法,能鄙同异是也;三曰治众之法,庆赏刑罚是也;四曰平准之法,律度权量是也。”这种对概念功能性内涵的清晰概括本身反映“法”这个术语发展臻于成熟。

几乎与此同时,另一个概念“律”在几乎没有理论讨论的情况下被直接落实到实践层面,成为了新式法典的名称。代表性的事件是商鞅的“改法为律”,此后秦国一直践行此制。从战国晚期开始,“律”的内涵也逐渐由法典的专名拓展为对法律制度的总称。

观念之变

“佱”这一概念的出现,意义拓展,以及后来“律”的出现及“法”“律”并行,这些术语、概念上的每一次转折,都折射出时人观念层面的大变革。

中国文化保留了强烈的泛自然神倾向。自然神演化与西方进路不同,并未人格化,而直接出现了义理化和伦理化。上古时代,人也需要拼接具有神圣性的“技术”来获知神意,并且这些技术本身就是对神性的分享,因此,技术本身就意味着权力。像掌握治水的共工、鲧、禹,掌握农耕的神农、掌握冶炼的女娲、掌握用火技术的燧人、祝融,都在当时的社会中居于高位,可见其一斑。不过与之相对的是从黄帝藉由武力征服天下开始,政治权力的强势出现。这种“人为”的权力因为不具备当然的神圣性,是故需要通过建构意识形态的方式来垄断神意的解释权,并压制技术知识的掌握者。因此,“命”这个由王所垄断,且标志完全的最高之法,同时也可是作为最高神的天帝之法的名称。而经历了西周初期的政治文化变革之后,强烈的伦理化更是使得王命与神意的合法性在“道德”标准的基础上形成合一。伴随着这种基于血亲、宗亲伦理发展而来的道德标准的泛化,“礼”的概念开始逐渐扩大化,并成为一切行为的最高规范和准则,甚至连王命亦须合礼。这种状况一直延续到西周晚期。

进入东周以后,面对王权式微、礼崩乐坏的局面,如何拯救与重建社会秩序和收拾人心,成为了此一时代知识人的主要问题。由于政治控制力的下降,以往被王权压制的技术知识开始复苏。这些原本处于边缘的知识人似乎并不愿意跟随主流观念且在主流话语体系下寻求匡复,而更倾向于利用其特有的知识背景寻求重建。“佱”这个概念在墨子彰显于治术理论层面,就是这种新动向的直接反映。而这个强调规范化、标准化社会治理的“佱”又与当时政治界私权化和治权化的地方权力重建需求一拍即合。因此“佱”这个概念一经彰显,便迅速受到知识界的关注,并被运用于政治实践。

不过中国文化中天人合一和自然神的义理化,使得任何一种人域的创制必得有与义理神(如天、天道等)同质而分殊的品质,否则不足以获取合法性。故当“佱”进入主流知识人的视野后,旋即便有黄老学作出“道法”关系的解说,治术层面的“佱”提供治道以至于大道层面的理论基础。按照黄老学“道生法”的思路,道是一切秩序、方法、准则的终极合法性标准,同时也是其原因。也就是说,人间秩序就是天道秩序。而这个秩序本身又包含有价值倾向,即“公”与“正”。过去以血亲(亲亲)、宗亲(尊尊)伦理为基础的“礼”此时正在受到“法”这种新的价值的代表的冲击。

此时本身就代表着至公、至正的天道秩序之“法”直接下落到人域的具体社会制度建构,以“法”的秩序为中心来组织、构造人间政治权力,并且借用政治权力来辅成社会的整体性有序,是当时墨家、黄老家、法家乃至一部分儒家共同遵从的路径。“律”这个概念先于学理讨论而直接落实于制度实践层面。权力的掌握者意在用一种全新的,完全象征自己权力的法律形制和称谓来对抗甚至消解业已“道法化”,将合法性立于君权之上的“法”的概念体系。

(作者单位:清华大学法学院)

[责任编辑: 佟海晴]