挪用类犯罪，实际上是属于一种滥用职权类的犯罪，是具有一定职权的人利用职务上的便利，挪用资金归自己使用的行为。对于非国有公司、企业而言，挪用资金行为会严重影响到公司、企业的正常经营活动，会使这些单位的财产处于高风险的状态，因而这种行为是一种侵害财产权的行为，同时，将本单位资金归个人使用，这些具有职权行为人也严重背离了投资者、股东的信赖，也属于一种背信行为。对顾雏军案中挪用资金行为定性存在的争议，就应当从挪用类犯罪的本质来加以分析。

原审法院认为顾雏军构成挪用资金罪，其理由就是，顾雏军指使他人挪用科龙公司2.9亿人民币用于注册扬州格林柯尔公司。由于涉案款项是通过江西格林柯尔、天津格林柯尔等公司转移到扬州格林柯尔的验资账户上，因而表面上从科龙到江西格林柯尔，从江西格林柯尔到天津格林柯尔，系单位之间的资金拆借行为，但从整个资金流向看，涉案款项就是从单位转移归个人使用，具体而言，就是用于顾雏军、顾善鸿设立自然人性质的扬州格林柯尔。

在最高人民法院再审此案时，原审法院这一事实认定，并没有被推翻，最高检出庭检察员也坚持认为，顾雏军该项行为构成挪用资金罪，原审法院对该起事实认定和法律适用无误；辩方虽认为该挪用行为不构成挪用资金罪，但并不否认顾雏军将涉案的2.9亿资金用于个人注册扬州格林柯尔。如果上述事实认定无误的情况下，主要是对法律适用的争议。从最高人民法院庭审情况看，双方争议在两个层面上展开：一是，就现有法律及司法解释规定看，顾雏军的行为是否属于挪用本单位资金归个人使用；二是，关于挪用资金罪的刑法规定及司法解释规定的合理性问题。

关于第一个问题，如前所述，如果原审法院就该事实认定是正确的话，顾雏军指使他人将单位资金挪用给个人用于个人注册新公司，那么其行为构成挪用资金罪。对此，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动”。该解释性文件虽然没有对挪用资金罪作直接的规定，但该条解释原理可以直接适用于挪用资金罪，即挪用单位资金用于个人注册资本的，应以挪用资金罪论处。顾雏军挪用资金的行为虽然发生在该解释性文件出台之前，但该解释性文件给出的判断规则，应当适用于该解释性文件出台前的案件。最高人民法院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》对司法解释时间效力的界定，看起来是采取“从旧兼从轻”的规定，但实际上，该解释对司法解释效力的界定，兼顾了司法解释相对法律的独立性和附属性：附属性的一面就是，司法解释对法律的解释，如果法律没有变化，那么，司法解释应适用于解释出台前的行为（该解释第2条）；独立性的一面表现在，当出现旧解释在行为时有效，而新解释在审判时有效的情况，那么，采用有利于被告人的解释，即形成“从旧兼从轻”的效果，不过，存在新旧解释冲突的情况，主要是司法解释对作为定罪“门槛”的数额、数量的规定。从这个特点可以看出，司法解释中对法律条文内涵、裁判规则的界定和明晰，应采取附属性的理解，即司法解释可适用于法律生效后、该司法解释出台前的行为；而对属于定罪“门槛”的、量的要素的规定，应采取独立性的理解。就本案而言，对何为“归个人使用”，即属于对刑法规定的行为要件的解释，应当从司法解释“附属性”的角度加以理解，即《纪要》中对“归个人使用”的解释，应适用于本案。

关于第二个问题，可能是再次讨论顾雏军案的焦点。也就是说，类似于顾雏军这样的行为，应否作为犯罪处理？刑法及司法解释如此规定是否合理？这个问题显然不是单纯的法律适用问题，实际上对挪用类犯罪立法及司法解释正当性的挑战。无论是顾雏军案发生的2002年，还是最高法再审的2018年，在私营单位之间进行拆借资金的情况比较常见，私人与单位之间借款的情况也常有发生，因而一旦有人利用职务上的便利将本单位资金挪用给个人使用的情形，就会有观点认为，这是市场不规范行为而已，不应作为犯罪处理。如果仅仅以罪刑法定原则作为这类案件入罪的理由，通常无法说服持有这种观点的人。对此，应当从公司、企业与市场关系角度进行分析，而不能将挪用资金行为简单归为“市场不规范行为”或者因其司空见惯而不认为是犯罪。

挪用资金的危害性主要体现在三个方面：一是，给本单位财产所有权造成现实的风险，因为资金一旦流出归个人控制，就对本单位正常生产经营造成实质影响，同时也造成了该笔资金失控而导致损失的现实可能性。因而，不能从该笔资金事后“完璧归赵”就认为对单位没有造成影响。二是，对本单位投资人、股东乃至其他职工的影响。公司、企业单位负责人的职权行为系受股东委托而形成，其职权行为具有派生性，其滥用职权挪用资金（尤其是大笔资金）的情况，实际上即严重违背了自己的职责，给本单位的相关权利主体造成现实的权利侵害。因而，不能因为单位负责人对本单位具有重大贡献或者实际操控，就否认其违背了职责。三是，对市场活动产生影响。挪用资金归个人使用，无非是进行经营活动或者违法活动，从现实发生的案件看，主要是用于个人经营活动即为自己谋取私利。由于其资金来自于单位，因而对其他市场主体构成某种形式的“虚假陈述”的情况，会造成其他主体相应的错误判断和市场行为，进而会影响到后者的实际利益。因而这种行为也会扰乱正常的市场经济秩序。总之，有关挪用资金罪的刑事立法和司法解释，其规定具有合理性和正当性。所以，基于法律和司法解释进行的司法判断，应当予以坚持，也会得到社会公众的支持。

（作者为中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、教授）