施鹏鹏

自上个世纪70年代起，随着犯罪率的上升，德国开始面临刑事案件剧增、法庭严重堵塞的困境。一线的司法实务人员不堪重负，便在实践中探索适用刑事协商，以达到简化诉讼程序、提高诉讼效率的目的。

德国刑事协商制度由来

所谓刑事协商，便是“以认罪交换减刑”，由法院、检察院和被告人进行私下协调，通过形成合意尽快形成司法判决，以在短时间内了结刑事诉讼，节约司法成本。刑事协商最初不为法律所允许，仅是实务操作的“潜规则”，各方当事人各取所需，彼此之间心照不宣，由司法机关秘密进行。但这种不透明、易受操纵的协商制度在司法实践中产生了诸多负面效应，例如诱发司法腐败、忽视对被害人的权利保护以及造成“同罪不同判”。德国高层决策者面对这一现象却无能为力，因为刑事协商的产生是司法现实所需，仅能引导，不能遏制。因此2009年，德国正式出台《刑事协商法》，将刑事协商制度纳入刑事诉讼法典，尝试将其制度化和规范化。依改革后的德国《刑事诉讼法典》第257c条之规定，刑事协商是指在合适的情况下，法院可以依照法定规则与诉讼参与人就后续诉讼程序的进展及结果达成协议。具体而言，如果被告人认罪，则法院可以就后续的诉讼行为和措施，尤其是裁判的结果与被告人进行协商。只要双方当事人均同意，且未违反禁止性条款，则协商结果便具有法定的效力。鉴于以往司法实践中的乱象，《刑事协商法》尤其重视合意的自愿性以及透明性，为刑事协商设置了严格的告知义务和记录义务，要求将与协商有关的所有事项告知诉讼参与人并纳入庭审记录。

刑事协商制度仍待完善

刑事协商自诞生以来便在德国一直饱受争议，因为该制度的价值理念与传统的刑事诉讼价值观及其相应的程序设计存在明显的冲突。

首先，刑事协商的“合意真实观”对传统的“实质真实观”构成严峻的挑战。实质真实是德国刑事诉讼最为核心的价值目标，各司法机关应贯彻职权查明原则以确立最接近真实的案件事实，其目的在于准确实现国家的刑事指控要求，达致实质的罪责原则以避免作出错误判决。而刑事协商制度则追求控、辩、审三方达成的合意真实，通过保障协商过程的平等对抗、自主选择与自愿行为确保合意达成的正当性，其根本目的在于提高诉讼效率。至于判决是否达致实质真实，则不属于主要的考虑因素。

其次，刑事协商制度与职权查明原则存在冲突。刑事协商以被告人认罪为前提。但传统上，被告人的口供应由法官进行自由评价，其证明力并非绝对优先于其他证据。因此，即便被告人认罪，也不能排除法官依职权查明犯罪的义务。但在刑事协商程序中，以提高诉讼效率为目标的制度设计往往会缩减证据调查程序，导致法官职权查明义务无法充分履行。

再次，刑事协商制度与直接、言词原则存在冲突。形式上，有关协商的事项由审判长在庭审中公布后才能成为判决的依据，但实质上，刑事协商的达成均在庭审之外，与定罪量刑相关的证据与事实并不会在法庭上进行充分的质证，这容易导致庭审流于形式。

最后，刑事协商制度还容易导致被告人自证其罪，尤其是控、辩、审三方的谈判地位实际上并不平等。

强调透明与记录义务的保障作用

面对理论界与实务界对刑事协商的种种质疑，德国联邦宪法法院“一锤定音”，于2013年3月19日的判决中确认了刑事协商制度的合宪性，但强调了透明与记录义务的保障作用，希望通过配套机制避免刑事协商制度所可能产生的种种负面影响。此外，德国联邦宪法法院和联邦最高法院在近年来屡屡对刑事协商程序作出判决，尝试以判例的形式将刑事协商程序规则具体化，增强其可操作性。透明与记录义务仍然是多数判例的着力点，总体呈现不断强化的趋势。具体而言，透明与记录义务主要在如下三个方面有所发展：

第一，扩大告知与记录的范围，确定以协商为标的的商讨过程和内容也应当进行告知与记录。所谓“商讨”，是指刑事司法机关与诉讼参与人之间为促进诉讼程序就诉讼现状与将来进程进行的司法交谈。商讨可以作为刑事协商的准备活动进行，但商讨的标的不限于刑事协商，且商讨结果对于参与各方均无法律约束力。但恰恰是在这种无约束力的商讨中会滋生非正式的刑事协商，实践中可能出现利用此类规定规避刑事协商程序要求的现象。为阻止在商讨中出现的非正式协商，德国联邦宪法法院在2015年1月15日的判决中将透明与记录义务的范围扩充至以协商为内容的商讨。在该案件中，被告人在一审程序中被判有罪。一审庭审时控、辩、审三方曾在休庭期间商讨达成协商的可能性，但最终因被告人不同意认罪而未能形成协议。审判长在庭审继续进行后告知各诉讼参与人：“在合议庭的提议下，辩护人、检察官与合议庭就达成刑事协商的可能性进行了商讨。辩护人和检察官提出了在被告人认罪情况下预期判处的刑罚。合议庭对此未作任何表示。”除此之外的详细谈话内容并未公布。被告人据此以一审法院违反刑事协商中的告知义务为由向联邦最高法院提起程序上告，但未获成功。随后被告人以联邦最高法院在上告判决中错误解释与适用《德国刑事诉讼法典》第243条第4款第2句的告知义务为由向联邦宪法法院提起违宪审查。联邦宪法法院支持了这一请求，并在判决中对《德国刑事诉讼法典》第243条第4款第2句作出了如下解读：如果在庭审之外所进行商讨的内容可能达成刑事协商，审判长必须在庭审中公布该商讨的重要内容并向各诉讼参与人进行告知，即便该协商最终未能达成。所谓“重要内容”包括协商提案以及其他诉讼参与人针对该提案发表的声明。此外，此类商讨的整体内容和过程应当记载于庭审记录中。

第二，在以缓刑为标的的协商中需告知具体适用的缓刑义务。联邦最高法院在2018年1月9日的判决中将协商缓刑时的告知义务内容具体化。本案中，控、辩、审三方在原审主审阶段进行了刑事协商。关于审判长提出判处自由刑的范围以及缓刑，控辩双方均无异议，但就附加的缓刑义务，辩护人提出可以履行金钱给付义务，但不能接受公益劳动义务。审判长对此表示，协商方案只是表明考虑附加金钱给付或公益劳动作为缓刑义务，其不属于协商的内容。控辩双方随后对审判长提出的协商方案表示同意。最终，原审法院对被告人判处一年零三个月的自由刑并缓期执行，附加的缓刑义务是42514.16欧元的金钱给付以及200小时的公益劳动。被告人以法院违反《德国刑事诉讼法典》第257c条关于协商事项的告知义务为由提出程序上告。联邦最高法院支持了这一上告，理由是在以缓刑为协商标的时，缓刑义务作为对不法行为的补偿以及缓期执行刑罚的前提条件，是预期法律后果的必要组成部分，应当在告知义务的范围内。

第三，法院就不受协商内容约束的前提条件和后果进行告知必须在协商成立之前。联邦最高法院在2018年11月6日的判决中对法院履行特定告知义务的时间划定了标准。该案中，在一审主审阶段，控、辩、审三方达成刑事协商后，审判长才依照《德国刑事诉讼法典》第257c条第4款、第5款向被告人告知了所有关于协商的事项，包括法院不受协商内容约束的前提条件和后果。被告人遂以一审法院违反相关告知义务向联邦最高法院提起上告。联邦最高法院支持了这一上告，并指出，协商是在诉讼各方就协商内容发表同意声明时成立，如果法院是在协商成立之后向诉讼参与人告知法院可能不受协商约束的条件和后果，则构成对告知义务的违反。此规则的确立是为了保障协商程序的公平性，最大程度地保护被告人的自主决定权，以及防止违反不强迫自证己罪原则，使被告人在协商达成以前充分了解自己参与的协商的效力范围。

可以看出，德国刑事协商制度的发展是欧陆职权主义国家在面临刑事案件剧增、法庭严重堵塞时所进行的两难选择：一方面，刑事协商是简化诉讼程序、提高诉讼效率的重要机制，可非常有效地应对因案件剧增及程序正当化进程所带来的审判压力；另一方面，刑事协商的大量推行可能严重损害实质真实以及正当程序原则，尤其是可能导致审判权旁落，为同罪不同罚以及司法腐败埋下祸根。这也是为何德国高层决策者在决定将刑事协商制度纳入法治轨道的同时，将确立相应的保障机制作为首要任务。而这些保障机制却在一定程度上又削减了诉讼效率。

改革便是在实质真实与诉讼效率之间进行长时间且艰难的摸索，以寻求最契合的方案。这也是欧陆近年来从宏观“制度建构型”走向微观“自然演进型”改革思潮的一大体现。

（作者分别为中国政法大学教授、博士研究生）