案情：2018年3月至9月间，任某利用在某酒店任职销售经理的便利，获得该酒店的客户合同及公章样本，并委托他人进行伪造，随后其以预存房费可以获得该酒店订房优惠的名义与被害人周某、付某、陈某等人签订假合同，以此骗取6名被害人共54万元人民币，其中有34万元存入该酒店预存消费账户（经查实其中有10万元为客户正常消费），约20万元被其以虚假的POS机存入任某个人银行账户，除客户正常消费10万元外，其他44万元均被其挪用。

实践中有观点认为，任某的行为涉嫌职务侵占罪和诈骗罪，但笔者认为，任某的行为构成合同诈骗罪，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。具体理由如下：

行为人并没有非法占用酒店的资金，不属于职务侵占。任某虽然利用了该酒店销售经理的身份，将客户存放在酒店账户上的预存款挪为己用，表面上符合职务侵占罪中占用公司资金的特征，但该笔资金实际并非是酒店控制下的资金，而是任某诈骗被害人的资金。因为，酒店并没有和被害人签订任何合同，酒店对任某与被害人签订合同一事也不知情，虽然该笔资金存在酒店账户上，但由于酒店不知情，就不存在资金被酒店控制一说，且该资金的使用权完全在于任某。也就是说，该笔资金是在酒店完全不知情的情况下存入酒店账户的，酒店并没有予以控制，实际上还属于任某可以任意支配状态。因此，任某非法占用该笔资金的行为，不属于职务侵占行为。

一般认为，合同诈骗罪和普通诈骗罪的关系，是普通法条和特别法条的关系，在犯罪行为符合合同诈骗罪这一特殊法条规定的情况下，应当使用特殊法条的规定。合同诈骗罪除侵犯公私财产所有权外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，侵犯的是复杂客体，且合同诈骗罪的手段仅限于在签订、履行合同过程中，利用合同手段骗取公私财物。就本案而言，任某的行为是在其担任酒店销售经理期间发生的，并采取冒用他人名义签订合同的方式，骗取他人财物，其行为不仅侵犯了被害人的财物，也对市场交易秩序造成了危害，给涉事酒店带来了不良影响，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。

关于任某合同诈骗的数额，是否包括被害人已经实际消费的数额。笔者认为，虽然该笔资金已归任某支配，但事实上该部分资金被被害人实际消费了，并得到酒店的认可，显然，它没有被任某非法占有，因此，这部分数额不应当计算在合同诈骗的总额内。

（作者单位：广东省广州市增城区人民检察院）