李浩

迄今为止，理论界和实务界对证明责任问题的关注集中于民商事实体法，而鲜有成果研究证明责任在民事诉讼法适用中的作用、民事诉讼法要件的证明责任及其分配。与实体法中证明责任相比，诉讼法中的证明责任有哪些特殊性？当事人是否也需要对其主张的程序法要件事实承担主观的和客观的证明责任？证明责任适用一般会针对哪些类型的诉讼行为？如果诉讼法要件事实也需要分配证明责任，应当依据什么原则对证明责任作出分配？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《解释》）第91条设定的证明责任分配原则是否也可以适用于民诉法的要件事实？笔者试对以上问题作详细分析。

诉讼法适用中也存在证明责任

诉讼是实体法和诉讼法共同发挥作用的场所，不仅如此，法官往往需要首先适用民诉法解决程序方面的问题，有时还会单独适用民诉法来处理程序问题。既然需要适用民事诉讼法是确切无疑的，那么接下来的问题便是，诉讼法的要件事实，或者说作为适用某一诉讼法规范的前提条件是否也会出现真伪不明呢？如果同样存在真伪不明情形，那么是否也需要借助证明责任制度来处理、来解决？

关于是否会存在真伪不明问题，只要想一想双方当事人在管辖问题上发生的争议即可明白。例如：甲与乙订立了买卖合同，甲住在A地，乙住在B地，该合同的履行地也在B地，发生纠纷后，甲向A地法院提起诉讼，理由是根据双方订立的补充协议，因该合同发生的纠纷应当向A地的法院提起诉讼。A地法院受理该诉讼后，乙提出管辖权异议，主张甲提交给法院的所谓的补充协议根本就不存在，是甲伪造的。法院决定对该补充协议进行鉴定，但由于协议书本身的原因，鉴定机构无法对补充协议上被告的签名是否真实作出判断。此时，法院应当如何处理被告提出的管辖权异议呢？

上述例子提出的问题就属于诉讼法要件事实真伪不明时法官如何裁判的问题。

民事诉讼法适用中证明责任的特点

民事诉讼法适用中的证明责任与民事实体法适用中的证明责任尽管在本质与功能上具有一致性，但两者在许多方面仍然呈现出不同之处。只有充分认识两者之间的差异性，才能把握民事诉讼法证明责任的特殊性，才能正确理解与适用这一证明责任。

第一，诉讼法中的证明责任性质上属于公法。明确此点具有重要的实践意义。对于实体法上的证明责任来说，由于它所具有的私法属性，所以允许当事人通过订立证据契约对证明责任的承担作出与实体法上不同的约定。但如果涉及的是程序法上的证明责任，民事诉讼法所具有的公法属性，是不允许当事人通过协商来改变诉讼法问题的证明责任的。

第二，诉讼法上的证明责任，针对的是民事诉讼法中的要件事实。例如，原告提起第三人撤销之诉，需满足因不能归责于本人的事由未参加诉讼；有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误；存在错误的司法文书损害其民事权益等要件。在《解释》中，最高人民法院特别强调原告提起这类诉讼应当提供证明符合上述要件的证据材料。对于这些要件，原告既要承担主观的证明责任，也要承担客观的证明责任。如果原告就这些要件不能提供证据，或者根据原告提供的证据要件事实的存在处于真伪不明状态，法院就将作出不予受理的裁定，将不利的程序法后果确定由原告承担。

第三，诉讼法中证明责任的适用不一定针对争议事实。造成这一差别的原因一方面在于下文分析的仅有“两主体”参与的程序结构，另一方面在于民事诉讼法在性质上属于公法，法院要对程序的合法性负责，所以即使对方当事人已经参与了程序，且未对程序的合法性提出异议，法院也需要依职权对程序的合法性进行审查。

第四，诉讼法证明责任的适用多数是在“两主体”的程序结构中进行。即在这一程序构造中，只有一方当事人与法院两个主体。与实体法中证明责任的适用环境不同，程序法上的证明过程，往往与对方当事人无关，甚至是在没有对方当事人参与的情况下进行的。

第五，诉讼法中部分证明责任的适用与当事人的主张无关，当事人承担的主观证明责任也比较轻。在诉讼法规范的适用中，法官具有主动性和职权性，有的诉讼法规范，即使没有任何一方当事人提出主张，法官也有权主动予以适用。在无需当事人主张的情况下，当事人也就无需承担主观的证明责任，即提供证据意义上的证明责任。

第六，诉讼法事实出现真伪不明的概率更小。其原因在于：首先，在实体问题上，法官面对的是发生在过去的争议事实，而在程序问题上，需要解决的却是当下的事实问题；其次，法官依职权调查收集证据减少了出现真伪不明的概率；再次，在部分程序问题的证明上，所适用的证明标准比较低。

第七，诉讼法规定的内容多数与证明责任无关。与实体法规范的适用与要件事实的证明紧密相关不同，民事诉讼法以诉讼程序为其规制对象，规定的是法院、当事人、其他诉讼参与人为诉讼行为的方式、时间、顺序。这些内容大多数不涉及证明责任问题。

上述特点解释了理论和实务界对民事诉讼法适用中证明责任的关注度远不如民事实体法的原因。

民事诉讼法中证明责任的主要类型

1.起诉、上诉、申请再审的证明责任。一般而言，当事人在起诉与受理阶段不会感受到证明责任的压力，但如果原告提起的是某些特殊类型的诉讼，情况就会有所不同。特殊类型的诉讼主要有：（1）确认之诉。理论界普遍认可原告有诉的利益才能提起确认之诉这一原则。所以，如果原告向法院提起的是确认之诉，就需要对存在确认利益负证明责任。对于确认不侵犯专利权的消极确认之诉，根据相关司法解释，原告在提起诉讼的时候需提供在收到专利权人的警告后，向专利权人发出催告其行使诉权的书面通知。如原告不能证明已经发出书面通知，其提起诉讼就不符合起诉条件，法院将不予受理。（2）将来给付之诉。此类诉讼需要把“确有必要”作为允许提起诉讼的必要条件。因此对于原告而言，在起诉时需对“确有必要”这一条件承担证明责任。（3）公益诉讼。如原告需要就专门从事环境保护公益活动连续5年以上且无违法记录、有社会公共利益受到损害进行证明。（4）第三人撤销之诉。（5）无独立请求权第三人参加之诉（如前述）。第三人须对参加诉讼的前提条件，即第三人与被参加的诉之间存在法律上的利益进行证明。

在上诉的诸要件中，需要适用证明责任的只是上诉期限这一要件。在提出上诉已超过了法律规定的期限，而上诉人又主张存在耽搁期限的正当事由时，应当对其主张的正当事由负证明责任。

在申请再审的诸要件中，申请人需对在法律规定的期限内提出申请和原审裁判存在法定的再审事由这两个要件承担证明责任，尤其是后一个要件。

2.申请行为的证明责任。诉前的财产保全、证据保全、先予执行、司法救助、确认调解协议、实现担保物权等以当事人或利害关系人的申请为前提条件。民事诉讼法对上述程序的启动，都规定了一定的条件。当事人的申请只有在符合民事诉讼法规定的条件时，法院才会作出满足申请人要求的裁定或决定。对于法律规定的作为构成要件的程序法事实，提出申请的当事人须承担证明责任。

3.异议行为的证明责任。如果异议人仅仅是否认对方主张的程序法要件事实，异议人不承担证明责任；如果异议人提出新的要件事实，要求法院依据该事实适用对其有利的诉讼法规范，异议人就提出了一项诉讼上的抗辩，就应当对该要件事实承担证明责任。

民事诉讼法要件事实证明责任的分配

民事诉讼法要件事实证明责任的分配按照以下两种方式进行：

一是法律和司法解释作出明确规定的，依照规定确定证明责任承担。在民事诉讼法的有些规定中，对证明和证据有明确的要求，在法律已经作出明文规定的情况下，如民事诉讼法第237条、第274条等，无疑应当按照法律的规定承担证明责任。《解释》第91条关于举证证明责任分配的规定是针对实体法要件事实的，无法适用于程序法事实，但其他司法解释中若有针对程序法事实的证明作出的规定，就应当依照司法解释的规定确定证明责任的承担。

二是根据当事人均须主张和证明对自己有利法规范的条件原则进行分配。法律和司法解释未作出规定的，可依据德国学者罗森贝克提出的证明责任分配原则处置。该原则是：每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范的条件。该原则具有通用性，不仅可适用于实体问题，而且也可以适用于程序问题。

对于民事诉讼法适用中证明责任的分配，还应当注意以下四个问题：第一，民事诉讼法中原则规定与例外规定对证明责任分配的意义；第二，关于诉讼法消极事实证明责任的分配；第三，关于异议行为的证明责任分配；第四，披着程序外衣的实体法问题的证明责任分配。

（作者为南京师范大学法学院教授）