俞荣根

就古代法制而言，人们曾给其戴过不少帽子：人治、人治下的法治、封建法治、人治与法治并用等等。细想，多不免乖离了中国古代法的话语体系。欲从法家的商鞅、韩非、李斯和秦政中寻找“法治”良方，又想从周公、孔孟中寻找“德治”资源，以为将两者结合起来交替运用，说这是建设现代法治中国足资借鉴的优秀传统，可能本身就陷入了“以西例中”“以古例今”的路径选择陷阱。其实，历代志士仁人所追求的是一种“良法善治”。它的标志性语词，便是孟轲夫子的“徒善不足以为政，徒法不能以自行”。

古代之“良法善治”追求，大致有六个面相：以“礼法”为良法善治之“治法”，以“中道”为良法善治之治道，以“君子”为良法善治之“治人”，以“德政”为良法善治之善政，以“乡治”为良法善治之基础，以“祥刑”为良法善治之利剑。这一治国方略之统称，谓之“礼法之治”。

“礼法”：良法善治之“治法”

严复在译著孟德斯鸠《法意》卷一“按语”中云：“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，学者审之。”他还特别强调：“若取秋官所有律例当之，不相侔矣。”近代学人吴寿彭在翻译亚里士多德《政治学》的“诺谟”（nomos）一词时解释道：“在近代已经高度分化的文字中实际上再没有那么广泛的名词可概括‘法律’‘制度’‘礼仪’和‘习俗’四项内容；但在中国经典时代‘礼法’这类字样恰也常常是这四者的浑称。”吴寿彭先生从繁复纷纭的汉语词汇中拈出“礼法”一词来表达，是最恰当不过了。这正符合古贤之意，是一个十足地道的中国话语。

古代“礼法”是一个复杂的构成体。从法律形式上说，有成文法和不成文法、法典法和非法典法、中央法和地方法；从法的层级上说，有居于“法上法”的理想法、正义法，也有相当于现今之宪法性章程的国家礼制、皇室礼制，以及被视为“国之大事”的祭礼和军礼，还有得到国家认可和维护的家法族规、礼俗习惯法等等。

在“礼法”这个博大的体系中，内含三个子系统：一是礼典系统。即由朝廷编纂、颁布的礼仪大典。《大唐开元礼》则集礼典之大成，成为礼典的典范。二是律典系统。即由朝廷编纂、颁布的刑事法“正律”与政令。律典必须以礼典为依归，是“礼法”统摄下的律令。唐《永徽律疏》堪称定鼎之典。三是习惯法系统。即以礼义为旨归、礼俗为主干的乡规民约、家法族规等。

古代礼法社会的维系，仅靠礼典和律典自上至下的规范和强制是远远不够的，在相当程度上得助于礼俗习惯法，使得礼法精神扎根于社会之土壤、渗入百姓之心田，成为一种信仰，成为一种生活的常理、常情、常识。这是一种“无法之法”。“无法之法”，是为上法，值得今人尊重、珍惜和借鉴。

“中道”：良法善治之治道

《中庸》论曰：“中”为“天下之大本”，“和”为“天下之达道”，“致中和，天地位焉，万物育焉。”又说：“从容中道，圣人也。”“中道”一以贯之于古代中国良法善治之始终。它是中华法系之法的精神，或曰“法统”。

细检“中道”法统之内涵，可析分为“中和”“中正”“时中”三义：法是一定的社会关系的调节器、稳定器，它所维护的是现存社会关系的平衡、稳定和秩序。“中和”之道求统合、求和谐、求稳定的价值取向成为中华法系法文化的一大基因；“中正”而不偏颇是“中道”的又一基本义，其核心是追求公平、正义。这也正是法的基本价值和属性；“时中”讲动态的“中道”，是在动中求稳，在变中求衡，在变动中求宜，在发展中求正。“时中”涵泳着审时度势、与时更新、把握时机、推陈出新等一系列价值判断、价值选择和政治法律艺术，从而始终坚持原则，保持“中道”，达到“苟日新、日日新、又日新”。

“君子”：良法善治之“治人”

“君子”，是有高尚道德品格的人。孔子认为，理想的君子人格应具有“仁”“知”（智）“勇”三大基本品质和“中庸”之德。他又提出“穷则独善其身，达则兼善天下”的儒家君子风范。“兼善天下”便是实施“德政”。这样有德有位的君子，荀子称之为“治人”：“有治人，无治法。”荀子的“治法”即“良法”，“治人”即“君子”，但不是一般的君子，是有德有能又有位的君子。过去曾指责荀子的这一命题只讲“治人”不讲“治法”，是“人治主义”。其实，荀子的这一论断是有前提的，这就是先有“治法”存在。他追求的是“治人”与“治法”兼备的“王道政治”。

“德政”：良法善治之治政

“德政”，也称“仁政”，直接导源于孔子的“为政以德”思想。后经孟子大力弘扬，形成一整套“仁政”学说。它以“民本思想”为核心，要求为政者修身正己、遵礼循法、关心民瘼、德以化民、富以裕民、取信于民、制民恒产、轻徭薄赋，反对不教而诛，实施中刑中罚和恤刑慎刑，等等。

“德政”主要是针对“为政者”即君主和官员们说的。“德政”主体是“为政者”。这一“关键的少数”能正心诚意、修身齐家，方可国治天下平。“德政”对象是民众、老百姓。“德政”必须脚踏实地施德惠于民，让老百姓得到实实在在的好处。它得有一套安民、宽民、养民、惠民、利民、富民的措施，使老百姓安居乐业、老有所养、幼有所教、壮有所业。

“德政”是古代儒家民本政治的实体性內容。民本政治在本质上不同于现在的民主政治。它不是民为主，而是君为主；它不是民有、民治，而是君有、君治；它也不是民享，只是不赞成君主独享，要求君民共享，说到底就是对老百姓赐以阳光雨露，给他们分一杯羮。“德政”的反义词是暴政、虐政、劣政、恶政。我们之所以予“德政”以正面评价，是因为其具有反对鱼肉百姓、竭泽而渔的人道性政治光辉。

“乡治”：良法善治之基础

中华民族自古崇尚“调处息讼”。《周礼·地官》中有“调人”一职，是一个从事纠纷调处的“中间人”。由“调人”调处纠纷，相当于后来的官府调处和官民合力调处。还有一种民间自行调处，方式有乡里调处、邻里调处和宗族调处等。古代农耕经济，安土重迁，王权不下县，乡村自治。调处“细故”纠纷，是“乡治”的主要职能。孔子说：“听讼，吾犹人也。必也，使无讼乎！”意思是，审理案件，我与别的审判者并无不同（得按法定程序和法律规定审理），自己所关注的，是不发生诉讼案件。这个“无讼”的追求，多半依托于“乡治”。

去过婺源李坑旅游过的人对村中高耸的“申明亭”都记忆深刻。“申明亭”兴建于明初朱元璋时代。据明代福建惠安知县叶春记载，惠安境内的43个乡村均置有“申明亭”。如今的河北、河南、山东、四川、重庆、广东、福建等省市，仍保持不少以“申明亭”命名的“申明亭村”“申明亭街”“申明亭站”，都是当时的历史遗存。说明明朝洪武年间，“申明亭”曾遍布全国乡村，犹如今之村村建文化室一样。

历代类似“申明亭”的民间调处机制是古老礼法传统的产物。在礼法规则匡范和教化下，人的社会化便是礼法化，在礼法社会中，一切“细故”纠纷，概由乡党、缙绅、宗族依礼法的原则和规则进行调解作为首选的救济渠道。我国古代法之所以不必将婚姻家庭、物权和债的民事规则制定为成千上万条成文法典加以调整，其全部奥妙即藏匿于这种礼法制度之中。那是一种“无法之法”的高超法律智慧。

“祥刑”：良法善治之利剑

刑罚，一把不吃素的利剑。它在“礼法之治”序列中，是保障良法善治的最后一道不可逾越的底线、一种的最为严厉的惩罚犯罪手段。“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。”这是清代有识之士总结出来的关于刑罚与治国之间关系的主张。这样的刑罚观，古人称之谓“祥刑”。“祥刑”之旨，在善用刑罚。按阴阳气运，德为阳，刑则属于大阴不祥之物。滥刑酷刑，久必伤及国本。所以，古代治道的经典要诀是：“德主刑辅”。

细究古代“祥刑”之义，不外“慎刑”“恤刑”和“中刑”“中罚”几个要素。古代刑罚史上，存在两种错误倾向。一种是酷刑滥罚。商鞅、韩非的“严刑重罚”“轻罪重刑”为之提供理论依据，历代酷吏揣摩君主私意，变本加厉，制造大量冤假错案，尤其是政治性冤狱，史不绝书。另一种倾向是一些腐儒、俗僧鼓噪的无底线轻刑、宽刑。魏晋以后，佛教鼎盛，倡说六道轮回、善恶相报，流弊所致，司法官员为求福报，一味宽宥、放纵犯罪。“祥刑”所持，恪守“中道”，既反对酷刑滥刑，也摒弃一概宽宥，要求不轻不重、不枉不纵、不高不低、不偏不倚、无冤无滥、无过无不及、刑当其罪、罪刑相应。用现在的话说，必须以事实为依据，严格遵照法律定罪量刑。“祥刑”，才能既实现刑罚的特殊预防作用，又发挥它的一般预防效果，从而震慑犯罪、维护社会秩序。这才是“良法善治”的利剑，“礼法之治”之兜底的保障手段。

礼法体制、中道精神、贤人治国、仁德之政、乡村自治、祥刑保障，六者相辅相成，综合为用，构成古代以“礼法之治”为方略的良法善治理想体系，尽管存在体制性、时代性缺陷，其蕴涵的治国智慧仍值得重视。

（作者为西南政法大学教授）