张远煌

服务全面深化改革“28条意见”、服务保障非公经济发展“18条意见”、服务健康中国“20条意见”、加强产权司法保护“22条意见”……五年来，最高人民检察院认真贯彻落实党中央各项重大决策部署，及时回应社会关切，先后颁布和实施了11个政策指导和服务保障意见。这些措施，有效地激发和保护了企业家精神，鼓励企业家积极创新，推动经济健康发展。在今年的两会上，如何保护企业家财产安全，如何培育和弘扬企业家精神，成为代表委员们的热议话题。

什么是企业家精神？中共中央、国务院发布的《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》以“三个弘扬”精辟概括了新时代优秀企业家精神的核心内涵，即弘扬企业家爱国敬业遵纪守法艰苦奋斗的精神；弘扬企业家创新发展专注品质追求卓越的精神；弘扬企业家履行责任敢于担当服务社会的精神。与其相对应的是，企业家应当履行三种责任，即政治责任、经济责任与社会责任。这决定了企业家精神不能自发形成，企业家精神的形成与弘扬，既需要企业家基于新时代历史坐标的自省和素质提高，也需要精心营造有利于企业家健康成长和培育企业家精神的法治环境、市场环境与社会环境。

在培育和弘扬企业家精神的过程中，刑事法治保障具有特殊的意义和作用。刑法作为国家法律体系保障法、后盾法的性质，决定了它所干预的经济社会生活范围十分广泛，采用的手段最为严厉，导向最为强烈。刑法在调整市场经济活动和规范市场主体行为时，如果出现导向上的偏差，不能理性设置罪刑规范并在适用中保持应有的宽容与克制，就会成为悬挂在企业家头上的达摩克利斯之剑，使企业家处于容易遭受刑事追诉的不安定状态，从而在经营活动中畏手畏脚、顾虑重重，其创新发展、追求卓越的活力就会被严重抑制。

这方面需要正视并着力解决好的突出问题，一是要更加切实地保障企业家的财产权，二是要实现对不同经济成分和不同市场主体的平等刑法保护。

一方面，有恒产者有恒心。唯有使众多企业家有财产安全感，才能保证其安心创业创新，不断积累和创造财富，更好地服务社会。司法实践中，不仅因产权纠纷、专利侵权、政府不当干预等造成企业家合法权益受损的事件时有发生，而且在涉及企业家尤其是民营企业家的案件中，由于往往具有民事与刑事交叉的特点，在个别案件的具体认定中，可能存在刑法强势介入、干预扩大化问题。同时，也要避免不严格区分企业家个人财产与企业财产，超范围查封、冻结、扣押和没收等现象。否则，不仅会严重影响企业家的财产安全感，而且会严重弱化其扩大生产、开拓市场与创新的动力，从而阻滞经济发展与社会财富的增长。

另一方面，培育和弘扬企业家精神，需要有市场主体权利平等、机会平等、规则平等、保护平等的良好法治环境与市场环境。但实践中，妨碍统一市场公平竞争的各种民间投资“玻璃门”“旋转门”依然存在，国家保障各种所有制经济依法平等使用生产要素的政策措施落实不够到位，刑法层面对不同所有制经济和不同身份企业家的保护也存在不平等现象。这突出表现在罪名设置与刑罚配置会依据企业所有制性质和企业家身份的不同，予以差异化对待。例如，失职罪、玩忽职守罪以及签订、履行合同失职被骗罪等，现行刑法只针对国有企业人员作出上述规定，在民营企业人员因失职、玩忽职守等给企业造成重大损失的情况下，无法启动刑事追究，从而在企业重大合法权益的刑法保护上出现不对等。这种立法上的差异化规定可能具体体现在两三个罪名，但是，其影响却不是单一的，甚至影响面还比较大。

透过刑法规范层面的不平等保护，更应当看到的是，我国刑法在立法观念上的“重公轻私”立法导向。这与“非公经济是社会主义市场经济的重要组成部分”的宪法定位不相符合，也与党的十八大以来支持和促进民营经济发展的政策导向不相吻合。刑法作为强力法的性质与功能，决定了在刑法层面对不同所有制经济形式和不同身份企业家给予同等对待、平等保护，不仅是社会主义法治原则的基本要求，而且对于激发更多人创业创新的积极性和加速企业家精神的培育具有重大而持久的引导意义。

在这方面，不仅要着眼于中国特色社会主义进入了新时代的历史定位，加速推进刑法科学立法的进程，修改完善刑法立法中不适应“使市场在资源配置中起决定性作用”和“更好发挥政府作用”政策导向的规定，消除对不同经济成分和不同市场主体不平等保护的短板，而且还应以制度创新的思维，切实增强刑法在营造“亲”“清”新型政商关系和培育企业家精神方面的促进功能。

刑法要充分发挥推动新型政商关系建立和营造有利于企业家精神形成环境的功能，除了对商业腐败需要继续保持高压打击和坚持对行贿受贿同等惩治外，还要注重通过刑事制度创新，充分发挥其对企业家腐败犯罪的预防功能。实现这方面制度创新的基本路径，就是有针对性地课以企业预防腐败的义务，并设置鼓励企业家主动预防企业人员腐败的激励制度，推动企业家在经营理念上由“要我预防腐败”升级转变为“我要预防腐败”，由此激发企业家办企业的政治责任与社会责任，并为其更好地履行经济责任、做强做大企业奠定坚实基础。

从国际上看，通过刑事立法激发企业家主动预防腐败的自主意识，使企业主动参与到国家的反腐败活动中，作为一种政策导向正受到越来越多的国家和地区重视。统计表明，目前已经有近30个国家和地区设立了诸如商业组织履行预防贿赂义务不力罪之类的罪名；规定了企业主动举报内部腐败，积极配合司法机关反腐败调查，可以减免刑事责任的制度，并积极从政府和社会层面推进企业反腐败合规计划。

实践证明，预防性立法在推动企业家诚信依法经营、完善企业腐败风险内控机制、保障企业健康发展和构建良性政商关系、减少腐败犯罪方面发挥了积极的综合效应，值得我国刑事立法参考和借鉴。从本质上讲，法的主要作用并不是惩罚或压制，而是为满足经济社会发展需要提供良性的规范安排，并且在调整市场秩序过程中，使用强制性制裁的需要愈少，法律愈能更好地促进经济发展与社会和谐。

刑法的立法完善有一个渐进过程，当下刑事法治对弘扬企业家精神的推动与保障作用，更有赖于能动的司法实践。

可以预见，随着我国法治环境的不断完善，刑事法治在营造良好市场环境，引导、推动企业家精神形成与弘扬方面的功能作用将进一步发挥；企业家精神的不断弘扬，必将为我国企业家群体大显身手、充分发挥其经营才干和更好承担政治责任、经济责任、社会责任，提供更为广阔的空间与条件保障。

（作者为北京师范大学法学院教授、中国企业家犯罪预防研究中心主任）