网络空间不是法外空间，网络空间无疑应该适用我国现行刑法，但是网络空间毕竟又不同于现实空间，其具有不同于现实空间的构造与利益。因此，如何识别和保护网络空间中的法益就是一个很值得思考的问题。

网络空间范畴与法益特殊性

网络空间一词具有不同的含义。首先，最狭义的网络空间是指网络犯罪空间。有人把网络犯罪分为以网络为犯罪对象的网络犯罪、以网络为犯罪工具的网络犯罪和以网络为犯罪空间的网络犯罪（例如，在网上开设赌场、在视频聊天室进行淫秽表演、设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组等）。这里的网络犯罪空间是现实犯罪空间网络化的表现形式，因此，网络犯罪空间的法益必须以现实犯罪空间存在相对应的法益为前提。正是因为刑法禁止在现实空间中开设赌场、进行淫秽表演，所以将这些行为搬到网络空间同样构成犯罪。这种意义上的网络空间并不能产生现实空间中不存在的法益。例如，刑法并不处罚现实空间中两个成人之间的通奸行为，因此两个成人在网络上的“裸聊”行为就不构成任何犯罪。

其次，狭义的网络空间是指网络社区，既包括犯罪空间也包括合法空间。美国学者劳伦斯·莱斯格把“网络空间”与“网络系统”“计算机信息系统”进行了区别，其所说的“网络空间”指的就是网络社区。这个意义上的网络空间既要受到现实社会中法律的规制，又要受到网络技术代码的规制，技术代码不会增设法益，却可能改变法益的保护方式。因此在技术代码可以很好保护法益的情况下，刑法的干涉就显得多余而且昂贵。正如劳伦斯·莱斯格所言，“如果一个农夫想要在他的农场的一块偏僻区域保留一些有价值的种子，他最好是用篱笆围住那些种子，而不是请警察巡逻警戒或加大处罚力度”。

再次，广义上的网络空间是指虚拟空间，既包括网络社区，也包括网络系统或者计算机信息系统。这是一般意义上所说的网络空间，也是本文所说的网络空间。网络空间与现实空间在最基本的构造元素上存在区别。网络空间是由比特构造的，现实空间是由原子构造的。比特（bit）是二进制数码（binary digit）的缩写，比特没有尺寸与重量，能够以光速传播；原子（atom）是构成自然界各种物质的基本单位，具有一定的尺寸和重量。比特可以由无限的人使用，使用的人越多，其价值越高；原子只能由有限的人使用，使用的人越多，其价值越低。正是由于比特具有完全不同于原子的性质，因此由比特构造的网络空间也会具有与现实空间不同的法益或利益。在网络空间，由比特构成数据，数据承载着各种利益；在现实空间，由原子构成物质，物质蕴含着各种利益。网络空间的特殊性在于，法益都是通过数据的形式体现出来的。因此，需要仔细识别数据是否体现了法益，体现了何种法益。

网络空间法益识别

网络空间法益识别包括两层含义，一是数据所承载的利益是否上升为法益，二是数据利益体现的是何种法益。实践中，第二层法益识别相对简单一些。例如，数据利益既可以体现为计算机信息系统的功能，也可以体现为公民个人的隐私或者公司的商业秘密，还可以体现为虚拟财产权或者著作权等。相应地，侵犯不同数据的行为就分别构成破坏计算机信息系统罪、侵犯公民个人信息罪、侵犯商业秘密罪、盗窃罪、侵犯著作权罪等不同犯罪。争议较大的是第一层法益识别，即识别数据利益是否已经上升为刑法所保护的法益。这种争议尤其体现在大数据的法律属性上。学界一种有力的观点认为，大数据从本质上讲仍然是一种财产，具有与一般物理财产相同的财产属性。但笔者认为，大数据虽然蕴藏着巨大的经济利益，但这种经济利益尚不同于刑法上的财产法益，应该区别数据利益与刑法中财产法益的不同。

首先，大数据本身并不具有价值。不可否认大数据能带来巨大的经济价值，但这些经济价值主要来源于对大数据进行多角度、多层次的分析、挖掘而形成的次生产品。一大堆包罗万象、杂乱无章的数据本身难以产生经济价值。大数据之所以能够交易，并不是因为大数据本身有多大价值，而是因为分析、挖掘、使用大数据所形成的应用产品（如广告投放指引、风险预警提示等）有着巨大的价值。

其次，数据不具有转移可能性。对于数据只存在控制与分享的问题，而不存在占有与转移的问题。大数据交易也不是把大数据当作标的物进行买卖，物的买卖过程禁止“一物二卖”，而大数据交易中数据控制人希望交易相对人越多越好。大数据交易合同无效时，也不存在买卖合同中返还原物的问题，数据控制人只能通过损失赔偿、禁止使用等方法获得救济。因此，大数据交易合同不是买卖合同，而是数据服务合同。所谓“窃取大数据”只是一般的日常用语，并不具备盗窃罪所要求的“转移占有”，不符合盗窃罪的构成要件。

再次，将数据利益认定为财产法益将导致法律关系的混乱。数据只是网络世界的基础语言，数据本身不具有独立价值，数据的价值在很大程度上是由其所显示的信息决定的。针对数据所显示的不同信息内容，我国刑法规定了非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯公民个人信息罪、侵犯商业秘密罪、非法获取国家秘密罪、非法获取军事秘密罪等。一旦将数据本身也解释为“财产”，那么“财产”可能包含所有的法律关系。这就会混淆财产犯罪与其他信息犯罪之间的关系，模糊刑法所规定的各种行为类型的边界，侵蚀罪刑法定原则的基础。

总之，由于网络空间毕竟不同于现实空间，网络空间会形成一些自己特有的利益。其中，有的利益与现行法益只在表现形式上有所不同，并无实质区别，完全可以纳入现行刑法的保护范围；但也有的利益尚未被立法者认识到，尚未上升为法益。保护这些尚未上升为法益的利益，不能依赖刑法。当然，保护网络空间中已经上升为法益的利益，也首先需要考虑技术手段和其他法律手段，最后才能依靠刑法手段。

网络空间法益保护

网络空间法益的保护，需要处理好刑法手段与技术手段、其他法律手段的关系，尤其是刑法手段与技术手段的关系。如前所述，网络空间的基本元素或材料是比特，但将比特建构为各种网络空间的却是技术代码。换言之，网络工程师运用各种技术代码，以比特为材料建构了各种网络空间。代码是网络空间的架构，代码也规制着网络空间的行为方式，保护着网络空间中的法益。因此在网络空间中，对法益的保护有两种方式：一是技术保护，即运用各种技术代码阻止不受欢迎的侵入；二是法律保护，即法律划定一个犯罪圈，圈子内的法益不许侵犯。从这两种保护手段的顺序来看，技术手段是前置手段，如果技术代码能够有效地保护某种法益，就没有必要适用法律。即使在适用法律的时候，刑法也只能作为最后的手段。

就目前著作权的技术保护和刑法保护的关系而言，争议集中体现在“深度链接行为”的定性问题上。链接包括普通链接与深度链接，前者直接转跳至被链网站的首页，完整显示被链网站的内容，属于合法行为；后者则回避了被链网站的首页，直接链接到媒体文件的所在地址。对于这种直接链接到文件地址的深度链接，理论与实务界多倾向于认为深度链接行为属于复制发行中的“网络传播行为”，因而应当构成侵犯著作权罪。笔者认为，刑法不应惩罚所有的深度链接行为，对于网络空间中的著作权，应该处理好刑法保护与技术保护、民法保护之间的关系。

首先，由技术产生的著作权保护问题首先应该由技术来解决。在网络时代，网络作品可以被视为房间内的物品，技术保护措施犹如门锁，为了保障一定隐秘性，需要有一把门锁加以保证。如果权利人没有采取技术保护措施就将其作品置于网络中，根据互联网的互联互通性，任何人都可以访问该作品，不管是采用普通链接还是深度链接。深度链接虽然会损害著作权人的流量、广告收入等经济利益，但并不具备信息网络传播行为的核心要素“以有线或者无线方式向公众提供作品”。因为，提供作品的是权利人本人，深度链接只是方便公众对作品的点击获取。但是，如果深度链接突破了权利人所采取的技术保护措施，则相当于洞开了权利人封闭的房门，公众可以循此门而获取权利人的作品。这种行为的实质就是“向公众提供作品”，当然构成信息网络传播行为，成立侵犯著作权罪。

其次，在民法上不构成侵权的行为，作为最后手段的刑法更不应干涉。对于深度链接的行为性质，我国理论与实务存在“民刑倒挂”的奇怪现象：一方面，刑法理论与实务多认为深度链接属于网络传播行为，但另一方面，民法理论与实务对此却存在很大争议。在民法学界，有的学者认为深度链接构成网络传播行为，有的学者认为深度链接没有形成新的传播源，不构成信息网络传播行为。民事司法实践也没有统一的定性，有的判决认为深度链接构成网络传播行为，但也有判决认为深度链接并没有上传作品至服务器，不构成侵权。克服这种“民刑倒挂”需要坚持刑法的谦抑性。既然民法理论与实务对于深度链接能否解释为网络传播行为及是否构成著作权侵权都存在争议，刑法就不应该走到民法的前面将一种连是否构成民事侵权都存有争议的行为直接认定为刑事犯罪。

（作者为东南大学法学院教授、博士生导师）