张建伟

编者按 我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源，中华法系在世界几大法系中独树一帜。要注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用。为更好地推动中华优秀传统法律文化的研究与传播，本报特开设“中华法韵新语”栏目，约请法学专家学者就传统法律文化的精华、创新与发展撰文论述，敬请关注。

哲学家贺麟先生将我国历史上的传统法治分为两种类型：申韩式法治与诸葛式法治。申韩式法治（“申”指申不害，“韩”是韩非子），其表现为：“厉行铁的纪律，坚强组织，急近功，贪速利，以人民为实现功利政策的工具；以法律为贯彻武力征服或强权统治的手段。以奖赏为引诱人图功的甘饵；以刑罚为压迫人就范的利器。”这种法治，不足以长治久安。后来的统治者汲取教训，转而寻求一种诸葛式法治。诸葛式法治，可以从《三国演义》中诸葛亮挥泪斩马谡的故事中领略其特征：“严立法度，整饬纲纪，但又充满了儒者的仁德，与残酷不近人情的申韩式法治迥不相同。”

从我国古代司法轨迹，可以清晰看到司法儒家化的转变。

兵刑同源塑造中国司法的基本性格

在我国，刑事诉讼来源于军事征讨，刑起源于兵乃为通说。治家之用鞭扑、治国之用刑罚、对敌国外患之用征伐，多多少少都带有刑罚的意味，故而古人云：“鞭扑无弛于家，刑罚无废于国，征伐无偃于天下；但用之有本末，行之有次第尔。”由此可见，由兵而渐引出刑，运用刑罚处罚罪犯（战争中敌对的一方成员也是一种罪犯）乃是司法最初的形态。

在刑事司法史中，刑罚的威慑力量一直受到重视。有些刑罚，光听名词，就叫人毛骨悚然。人类历史中，死刑最早的形式都是异常残酷的。死刑的残酷性，一方面体现了对犯罪行为的报复，另一方面也是为了体现刑罚的威慑力量，政府用刑罚的恐怖来警告他人不要仿效，以便巩固王权或者皇权，尽力维护权力秩序和社会安宁。

公元前356年，卫国人商鞅，应秦孝公求贤令来到秦国，说服秦孝公变法图强，史称“商鞅变法”。商鞅将法家思想转化为秦国的制度并加以落实，使秦国因此富强，为秦国统一六国打下了坚实的基础。法家制度赏罚一准于法，讲求法律的平等适用，为法律树立了威信。但是，由于法家的刑罚制度过于严酷，其刻薄寡恩的精神实质引起官民的恐惧和怨恨。

标志事件引发刑罚变革

有时候，那些偶然因素，像小小的火柴，不经意间引燃了关系无数人命运的巨大变革。

汉文帝时，缇萦上书一事，就像一根小小火柴，导致行之已久的肉刑得以废止。

那是文帝四年的时候，有人向官府状告淳于意，淳于意被捕入狱。当地官吏审过之后，下令将淳于意押解到长安去接受肉刑。在5个女儿受到淳于意责骂后，他的小女儿缇萦决心随父西行到长安。到了长安，她向皇帝上书：“我的父亲作为官吏，当地人称赞其廉洁公正，现在触犯法律要受到刑罚处罚。我为死去的人不能够重新活过来、受刑的人不能够将割断的肢体接上而感到痛苦，即使受刑人想要改过自新，已经没有办法挽回。我愿意入官府成为官婢，为父亲赎刑罪，使他有机会改过自新。”这封书信上达给文帝，文帝读了之后，为她的悲情所感动，这一年下令废除肉刑，我国刑罚制度因一位女子给皇帝上书而取得了很大进步。

无疑，儒家的仁德思想，为刑罚制度的进步提供了理论基础。历史上一些制度的变化，也依赖于圣明君主的理念和想法。唐太宗李世民即是一例，他对于刑罚的开明见解使唐朝的刑事司法有所宽解。

贞观六年（公元632年）发生了一件奇事，为唐太宗的宽刑政策提供了鼓舞力量。当时，唐太宗亲自查核案件，见30多个死囚甚是可怜，就下了一道圣旨，让他们一律回家，与家人团聚，一年之后的秋天回到京城执行死刑。随后，唐太宗又下了一道圣旨：将全国死囚都释放回家，来年回京城，一同问斩。第二年，被释放的390个死囚，在没有人带领和监督之下，竟然都按时返回长安接受死刑，无一人逃跑或隐匿。见此情景，唐太宗深受触动，下旨将这些死囚们全部赦免。

这是古代刑罚和缓的著名例子。古时候强调德治，讲求的是刑措不用，也就是说，虽有刑罚但因没有人犯罪，导致刑罚得不到适用，古时候称这种状态为“刑措不用”。

刑罚轻缓，在我国漫长的刑罚史上不过昙花一现。唐代杜预曾言历史的实情是，尽管政府宣称宽猛相济，但实际上刑罚还是相当严厉，对于执法官员来说，办错案件、放纵罪犯得到的处罚远远严于将无辜的人错判有罪，这就是所谓“缓深故之罪，急纵出之诛”。

不重鬼神重经验的古代司法

獬豸，是上古传说中的一种神兽，俗称“独角兽”。在上古四圣之一皋陶的司法中，遇到有罪的人，会用头上的角去顶他。这种神兽成为刑事司法的图腾。我国古代司法官的帽子，称为“獬豸冠”。不过，虽然有这种神异的传说，但是我国古代司法中存在神明裁判的历史不长，司法注重经验的积累。

刑事司法，准确认定事实至关重要，古代官员办理刑事案件，不光重视口供，也不仅仅依赖刑讯，对于其他证据也颇为重视。三国时，东吴太子孙登曾经骑马出行，突然有弹丸射过身边。孙登的随扈紧急捉拿射弹丸的人，正在这时发现有一个人操着弹弓随身携带弹丸，大家都认为他就是肇事者。审问那人，那人矢口否认，孙登的手下人打算用刑，孙登喝止他们，把那人携带的弹丸与身边飞过的弹丸比对，发现并非同一种弹丸，于是将那人释放。这算是我国运用鉴定方法澄清案情的较早记录。

我国古代长期的司法经验，催生了世界第一部法医学著作，这就是《洗冤录》。这部书流传至日本、朝鲜、越南等国，成为司法办案的医学指南。司法活动中进行勘验的专业人员是仵作。《洗冤录》所记载的方法直到清末仍然在使用，尽管其中有些内容，已经得到现代科学证明并不科学。例如，我国古代进行亲缘关系检验，靠的是滴血认亲之法。对于这种人身识别技术，后人指出：“滴骨验亲的方法是不科学的。骨骼主要是由钙盐构成，表面坚硬光滑，不可能吸收滴上去的血液，更不可能因亲生与否而有所不同。”

我国有着世界第一部法医学著作，但宋以后直到晚清，我国的法医学却没有多少进步。由于古代缺乏司法技术手段，发现案件事实是裁判官的责任，要发现事实真相，不得不借助于刑讯逼供。谁都知道，刑讯是一项野蛮的、古老的罪恶。对于刑讯及其造成的恶果，可谓史不绝书；对刑讯的抨击、谴责也连绵不断。在汉代，有一位官吏叫路温舒，看不下刑讯的惨况，向皇帝上书。他在这封叫做《尚德缓刑书》的著名书信中，揭露了汉代刑事司法中存在的弊端。

值得夸耀的古代法律正当程序

在先秦的典籍中，特别是儒家《周礼》等典籍中有许多有关司法的记述，契合司法规律，展现了我国古人的高超智慧。

《书经·吕刑》中有这样一句话：“明清于单辞”，意思是对一面之词提醒特别注意甄别。“民之观，罔不中听狱之两辞。”这是关于两造审理主义的说法。“疑狱氾与众共之。”这是审判公开之例。据说，周公制礼之前，男女之讼也实行公开原则。

在对当事人陈述和证人证言的判断上，很早就出现了“五听”制度。“五听”是对当事人、证人进行察言观色的技术，分别是目听、色听、辞听、耳听、气听，就是在当事人陈述和证人作证时，察言观色，判断真伪。

到了后世，死刑复核制度可谓一项优良的制度。在唐朝，贞观之治是一个政治清明、司法温和的时期。在那时，死刑核准制度得到进一步完善。唐朝初年，实行死刑三复奏制度，也就是死刑执行前三次禀报皇帝的制度。贞观二年发生了一起案件，当时河内人李好德，因为发疯胡言乱语，被捕交给大理丞张蕴古审理此案，张蕴古认为李好德患有疯癫病不应当治罪。不料，御史权万纪因此案弹劾张蕴古包庇李好德，唐太宗闻讯大怒，命令将张蕴古斩于东市。唐太宗盛怒之下冤杀了张蕴古，后悔不已，于是下令将死刑执行前三复奏改为五复奏。

明代确立朝审制度，1459年，皇帝下令，每年霜降后三法司（刑部、大理寺、都察院）同公、侯、伯等会审死刑案件。清代则有秋审与朝审两种死刑复审形式。当时各省的死刑案件，分“立决”和“监候”两种。立决案件由原审机构立即执行，监候案件则列入秋审程序，进行复审。秋审在农历八月上旬的某一天进行。据《大清会典》第五十三卷的记载，秋审之时，审理现场设有专人，专司大声报告审理程序中每一具体阶段进行情况之职。这样，在场的每一个人都能了解审理工作的进行情况。官方试图通过这种方式来表明：最高审级的司法审判活动与最低一级的州、县司法审判活动一样，都是向社会与民众公开的。在秋审正式举行前，所有案件已经由司法官员专门进行过审查并提出了意见。秋审乃是对于早已准备好的意见履行批准程序。朝审在霜降后十日举行（一说在秋审之前），其方式和内容与秋审类似，所不同的是被告人被允许出庭并为自己申辩。经过秋审或朝审，各类监候死刑案件被分别四种情况处理：一为缓决，一为可矜，一为留养承祀，一为情实。整个秋审、朝审，被免除死刑的比例是相当高的。

美国学者D·布迪、C·莫里斯在《中华帝国的法律》一书中评价说：中国古代的上诉制度，尤其是有关死刑案件的上诉制度，可以说是人类智慧的杰出成果。中国古代司法制度毕竟创建了一种“正当程序”，而这种正当程序是值得中国人引以为骄傲和自豪的。

司法文明是衡量人类文明的一把尺子，刑事司法与刑罚作为社会文化的一部分，其发展历程始终与人类文明同步，文明程度越高，刑罚方式就越合乎人性。我国传统司法在跨越了几千年历史长河之后，从申韩式走向诸葛式法治的清晰轨迹，是人类文明发展的缩影，到达现代法治的刑事司法，更是布满了司法的文明之光。

（作者为清华大学法学院教授）