刑法修正案（八）将醉驾入刑，增设醉驾型危险驾驶罪。2017年5月1日最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》（下称《指导意见》）规定，对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。上述规定意味着，对于醉酒型危险驾驶罪可以适用刑法第13条“但书”，也可以适用刑法总则第37条关于免予刑事处罚的规定。如何理解，应注意以下两点。

不能忽略我国刑法对罪量因素的要求

罪量因素是我国特有的犯罪构成要素。例如，在我国，诈骗罪等有“数额较大”的入罪要求，诽谤罪等有“情节严重”的入罪要求，遗弃罪等有“情节恶劣”的入罪要求。即使没有这些要求，我国刑法第13条还规定了“但书”：“犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这里的犯罪情节显著轻微，不仅包括以上“数额较大”“情节严重”“情节恶劣”的情况，还应包括其他情况，例如，虽属醉驾但血液中酒精含量刚刚达到醉酒阈值且醉驾距离仅限于从小区门口到停车库的百十米，或者虽在晚餐喝了酒但睡了六七个小时一大早应上级要求到单位紧急处理公务等情形。

根据我国刑法理论，总则与分则是“普遍与特殊的关系”，总则以分则为依托，又指导和补充分则。在对刑事案件中危害行为的司法认定中，既要考虑刑法分则的具体规定，也要考虑刑法总则的一般性规定，总则与分则相辅相成，一体适用。因此，《指导意见》关于“应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况”，“对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚”的规定合乎司法认定既要适用分则性规定，又要适用总则性规定的理论要求。

不能忽略我国刑法对免予刑罚处罚的规定

对于醉驾中犯罪情节轻微的，可以适用刑法总则第37条的规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。在判决确定有罪的条件下，作出免予刑罚处罚的司法处理，这对于处理纷繁复杂、发案原因多样的醉驾行为，对醉驾被查处后积极配合、表现良好、真诚悔过、赔偿到位的行为人实施预防刑的裁处，具有重要的法律意义和社会意义。

刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性，据此，刑罚可以分为责任刑和预防刑。责任报应以行为人有责任为前提，而且由责任划定刑罚的上限，故报应刑即责任刑；而基于预防犯罪目的所裁量的刑罚，属于预防刑。如果醉驾行为人系初犯、偶犯、构成自首或者有立功表现，醉驾摩托车造成交通事故但仅造成本人重伤（最高人民法院指导案例第900号，郑帮巧危险驾驶罪），又是家庭主要经济来源，可以认定为属于情节轻微不需要判处刑罚的，对其可以作出有罪宣告，但免予刑事处罚。

（作者为北京政法职业学院教授）