案情：魏某将以自己名义办理的一张银行借记卡以150元出售给他人。一天，某公司财务郑某收到自称是公司老板赵某发送的QQ信息，要求其将96万元的合同保证金汇入魏某账户，郑某信之，遂将96万元汇入魏某账户。电信诈骗分子从该账户转走5000元。后来，魏某通过查询得知，其出卖的卡中有95.5万元钱款，遂以挂失补办新卡的方式，将卡内全部钱款取现、转账。

分歧意见：对于魏某行为如何定性，存在三种不同意见：

第一种意见认为，魏某的行为构成侵占罪。根据《银行卡业务管理办法》和《个人存款账户实名制规定》规定，银行卡的申领人具有银行卡的全部权利，一旦有资金进入卡内，该资金在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。故魏某对于其申领的银行卡内资金具有占有、支配权利，其挂失和补卡等行为均属于合法行为，其通过挂失、补卡方式支取资金的行为是将代为保管的他人财物占为己有，且拒不归还。

第二种意见认为，魏某的行为构成诈骗罪。魏某虽然是对以自己名义开通的银行卡办理挂失和补卡，但其向银行隐瞒了自己已将银行卡以150元卖给他人，银行卡中的95.5万元系他人存入款项的事实，谎称是自己的存款，而使银行信以为真，为魏某办理了挂失、补卡、取款等相关业务，其在该过程中实施了欺骗行为。

第三种意见认为，魏某的行为构成盗窃罪。魏某采用银行卡挂失、补卡的方式，将他人存入到银行卡中的95.5万元全部取出，其行为属于以非法占有为目的，采取秘密窃取的方式，将他人财物占为己有。

评析意见：笔者同意第三种意见，理由如下：

魏某的行为不符合侵占罪的构成要件。魏某对已出售的银行卡无控制权，卡内资金既非其所有，亦非代为保管或遗忘物。我国对银行卡的业务管理实行实名制，即银行卡申领人被视为银行卡的权利所有人，具有支配、使用卡内资金、申请挂失、停止银行卡的使用等权利。通常，无论银行卡实际由谁持有并使用，其权利义务均由申领人承受。魏某将其申领的银行卡以150元的价格贩卖给他人，其将该银行卡的实际支配控制权利转让给了对方。卡内现有的资金及资金往来均不在其保管或控制之下，亦不属于其所有。该95.5万元款项非由魏某代为保管，亦非他人遗忘物。

魏某的行为不构成诈骗罪。魏某在卖银行卡之前并无虚构事实、隐瞒真相的行为，其向银行办理挂失、补卡、取款等手续并未违反银行相关规定，且魏某与购买其银行卡的人之间没有共同犯罪的犯意联络，魏某行为不符合诈骗罪行为特征。

魏某的行为构成盗窃罪。魏某不知银行卡内95.5万元的资金来源，对卡内钱款并无代保管义务，该笔钱款亦非遗忘物。魏某明知95.5万元是他人财产，因产生贪念，以挂失后补卡的方式，在他人不知情的情况下，秘密取走该卡内他人的95.5万元存款，占为己有。非法占有他人财产的主观故意及秘密转移占有他人财产的客观行为兼具，应以盗窃罪定罪处罚。

（作者单位：上海市闵行区人民检察院）