案情：周某于2016年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，在某监狱服刑。2015年12月18日，被害人陈某因在某医院被扒窃价值人民币2889元的苹果手机一部和现金800元报案，侦查机关经过监控视频比对发现周某有重大作案嫌疑，进一步侦查发现周某已在某监狱服刑。2017年1月，周某刑满释放，侦查机关在周某出狱后将其抓获归案。

　　分歧意见：对侦查机关在周某服刑期间已发现其有漏罪嫌疑，并于前罪刑罚执行完毕之后才抓获归案的情况,是否可以认定为周某在刑罚执行完毕之前其“漏罪”已被发现，并适用刑法第70条规定，实行数罪并罚，存在三种不同意见：

　　第一种意见认为，应当以侦查机关将周某锁定为犯罪嫌疑人时成立漏罪被“发现”的成立条件，此时周某尚在服刑期，属于在刑罚执行完毕之前发现漏罪，应对其漏罪作出判决后，按照刑法第70条规定实行数罪并罚。

　　第二种意见认为，应将犯罪嫌疑人周某到案时作为漏罪被“发现”的成立条件。犯罪嫌疑人到案分为被侦查机关抓获或其自动投案两种情形，其到案才能体现侦查机关真正确定其为“漏罪”犯罪嫌疑人。本案中，周某到案时其前罪刑罚已经执行完毕，故不能按刑法第70条规定实行数罪并罚，而应让周某单独执行该漏罪的刑罚。

　　第三种意见认为，应当以侦查机关侦查终结时作为漏罪被“发现”的成立条件。根据刑事诉讼法第160条规定，侦查终结的标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，此时犯罪分子的“漏罪”才具有被发现的充分性，而此时，周某的前罪刑期已经执行完毕，只能对其漏罪单独判决，不实行数罪并罚。

　　评析：笔者赞同第一种意见。因为，本案的核心争议点在于刑法第70条规定中“新发现的罪”的成立条件是什么，尤其是“发现”的含义是什么？

　　第一，“发现”不等于“宣判”，不能以审判标准要求漏罪“发现”的条件。根据刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”因此，适用该条规定对犯罪分子实行数罪并罚时，需要以法院对漏罪作出宣判为条件。但如果以法院判决宣告有罪才能成立发现“漏罪”的条件，则由于侦查、审查起诉、判决等诉讼时间较长，而前罪剩余刑期较短时，很可能导致漏罪不能与前罪并罚，从而加重对犯罪分子的处罚。进而言之，也不能以对犯罪分子漏罪的证明程度来确定发现漏罪的条件，因为根据刑法第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，只有法院才有权判决被告人有罪，对“发现”漏罪的条件作证明程度的区分是没有意义的。因此，从法律条文的规定以及词语的本身意义来看，“发现”的条件应当指当司法机关收集到的犯罪证据指向犯罪分子有作案嫌疑时，就应当认定犯罪分子的“漏罪”已被发现（在此暂用“犯罪证据指向说”来界定这种漏罪发现标准），而犯罪分子的“漏罪”是否成立，应当由法院经过审判来确定。以“犯罪证据指向说”界定漏罪被“发现”的条件，也不会因为证据是否确实、充分而产生不利影响，如果达不到入罪的标准，自然无需实行数罪并罚。

　　第二，以“犯罪证据指向说”界定漏罪“发现”的条件，可以保证法律适用的统一，不会产生刑罚适用不公平问题。“犯罪证据指向说”同时也是一种“漏罪”在时间上最早被发现的标准，这样，当其前罪的刑罚没有被执行完毕，只要侦查机关通过侦查发现罪犯有作案嫌疑时就成立“发现”的条件，就应统一适用刑法第70条规定，实行数罪并罚。此外，罪犯在刑罚执行完毕以前，可能会处于监狱服刑状态、缓刑状态和假释状态，如果统一采用“犯罪证据指向说”，可以保证其漏罪和前罪实行数罪并罚，如果罪犯处于缓刑或假释考验期，其缓刑和假释都应当被撤销，这种处罚方式一定程度上会促使其向司法机关主动坦白其漏罪，以防止漏罪被发现后被撤销缓刑和假释的情况；相反，如果以第二种、第三种意见提高漏罪“发现”的标准，很可能由于侦查、审查起诉和审判时间的延长导致缓刑和假释考验期满，原判刑罚不再执行或已经执行完毕的情况发生，从而使得罪犯从中得益，产生刑罚适用的不公平问题。

　　第三，“犯罪证据指向说”能实现刑法价值的平衡。刑罚并不能为了惩罚而惩罚，而应兼顾公平性。在本案中，侦查机关已经通过监控视频发现扒窃行为系罪犯周某所为，当获知周某在某监狱服刑时，并没有积极去抓获周某以查明案情，而是等待周某刑满释放之日的当天将其抓获归案，如果周某因此漏罪单独被判刑，其前罪和后罪服刑的总和刑期肯定比二罪并罚的刑期要长，对周某而言并不公平。有观点认为，这种“不公平”可以促使罪犯在刑罚执行完毕之前主动坦白其罪行，有利于打击犯罪，但笔者在前述第二点已经说明，人为提高“漏罪”发现的条件引起“漏罪”发现时间的退后并不一定对被告人处罚更重。

　　综上，以侦查机关搜集的证据最早指向罪犯为其漏罪被“发现”的条件，符合法律的文义解释，能最大程度减少侦查、审查起诉和审判因素带来的法律适用不统一，有利于实现刑罚价值的平衡。

　　（作者单位：重庆市渝中区人民检察院）