案情:吴某在黑龙江省孙吴县经营某药房，在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，自2008年8月，雇用徐某(取得乡村医生执业证书，规定的执业地点为黑龙江省双城市韩甸镇三姓村卫生所)在药房坐堂，开展中医诊疗活动。刘某因患胆结石、胆囊炎于2013年8月6日、10日、14日三次在该药房徐某处就诊。刘某服用徐某开的8服中药后死在家中。经鉴定，刘某系心力衰竭死亡，其生前服用汤药治疗对心力衰竭的发生有诱发作用。

　　分歧意见:对吴某、徐某的行为如何定性，存在三种意见。

　　第一种意见认为，吴某、徐某构成医疗事故罪的共犯。刑法第336条规定，非法行医罪指的是未取得医生执业资格的人非法行医，严重损害就诊人身体健康的行为。该案中徐某有乡村医生执业证书，应按医务人员身份认定。根据刑法第335条，徐某开展的诊疗活动造成就诊人员死亡应定性为医疗事故罪，吴某构成医疗事故罪的共犯。

　　第二种意见认为，吴某、徐某构成非法行医罪的共犯。徐某在非医疗机构的药房从事诊疗活动并造成患者死亡，应以非法行医罪惩处。吴某雇用徐某，构成非法行医罪的共犯。

　　第三种意见认为，徐某构成过失致人死亡罪，吴某不构成犯罪。考虑到乡村医生从事诊疗服务的历史延续性以及乡村医生行医资格的特殊性，对徐某的行为不宜认定为非法行医罪。吴某与徐某没有共同的犯罪故意，不构成共犯。

　　评析:笔者同意第二种意见。

　　《乡村医生从业管理条例》第17条规定，乡村医生应在聘用其执业的村医疗卫生机构执业。因此，徐某只能在其登记的双城市韩甸镇三姓村卫生所执业。到孙吴县坐堂后，徐某所从事的诊疗活动属于非法行医的行为。

　　《医疗机构管理条例》第24条规定:“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“未取得医生执业资格的人”包括五种情形，其中第二种情形为“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”。据此，吴某经营的药房在没有取得《医疗机构执业许可证》的情况下开展诊疗活动，属于未取得医生执业资格的人从事非法行医的行为。该案中，吴某作为药房的经营管理者，在未取得《医疗机构执业许可证》，不具备诊疗条件的情况下，雇用徐某开展诊疗活动，造成一名就诊人员死亡的严重后果，也应以非法行医罪定罪处罚。

　　(作者单位:黑龙江省孙吴县人民检察院)