多维度考察信息时代刑事责任
时间:2017-09-26  作者:李世阳 崔涵  来源:检察日报
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  9月9日至10日,第四届中德刑法研讨会在浙江大学光华法学院隆重举行。来自德国与国内的著名刑法学者以及实务界人士100余人,围绕“信息时代的责任论”展开深入研讨。本次研讨会由国家“2011计划”司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院、中德刑法学者联合会共同主办,浙江大学光华法学院互联网法律研究中心承办。

  责任原理与责任理论

  责任原则是近代刑法公认的基本原则。各种学说关于“责任”的内涵认定各有侧重。德国维尔茨堡大学教授希尔根多夫认为,意志自由是责任概念形成的基础,据此,故意责任要重于过失责任,也即,刑法中的责任是行为人在实施不法行为上存在的谴责可能性。

  从结果责任论、心理责任论到规范责任论,再到功能责任论,刑法中责任理论的线性发展代表了刑法文明的不断进步。中国人民大学教授冯军认为,责任论的未来课题应是功能责任论,该理论的核心主张是:行为人是否具有责任,要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的替代措施的可能性来决定。

  北京大学副教授车浩认为,罪量是我国刑事立法的一个特色。在过去数年中,罪量问题研究的靶心发生了明显的转移,受到作为问题背景的犯罪论体系变迁的强烈影响。具体而言,从在犯罪定义语境中作为社会危害性程度的标注,到争论如何安放罪量在传统四要件理论中的体系性位置的争论,到最终在阶层犯罪论体系之内关于反思罪量与责任主义原则之间的关系的反思。

  希尔根多夫指出,虽然在国际上有很多不同的解释法律、适用法律的模型,但是欧洲的模型有其优势。德国科隆大学教授魏根特补充道,在实体法的解决方案上,如何把数额融入故意和过失的问题中去,值得深究。要将数额明确化,应该体系化地制定出来。

  关于中德刑法典中的差异,北京大学教授陈兴良表示,和德国刑法对于责任消极的规定不同,中国主要是从正面来规定责任问题的。从字面含义上来看,中国刑法中的责任和犯罪好像是分开的。德国刑法上的排除责任事由和阻却责任事由大部分在中国刑法中都是不存在的。

  违法性认识与禁止错误

  古语有云:“不知者不为罪。”不过,这句谚语是否能够经受住刑法的考验,引发无数刑法学人的思考。

  德国维尔茨堡大学教授舒斯特从这一谚语出发,引出了《德国刑法典》第17条规定的禁止错误。在德国,对法律的禁令所产生的错误认识,被称为禁止错误。这与“违法性认识错误”有异曲同工之处,后者指行为人在行为时对与行为有关的法律存在不正确的认知与理解,其意义在于,它对行为在刑法上的认定会产生何种影响。舒斯特认为,第17条既意味着德国现代立法者已经认识到违法性认识在刑法上具有重要的意义,但也表明欠缺违法性认识并不一定影响故意的成立。立法者所倾向的责任论是正确的,因为责任说与故意说只是在可避免的禁止错误这一情形中才得出不同的结论,而可避免的禁止错误并不会改变行为的故意性质。

  中国社会科学院大学教授何庆仁认为,违法性认识理论与从苏俄刑法学向德日刑法学的知识转型相伴而行,责任主义是中国刑法知识转型的主要动力之一。根据功能责任论,应当将作为评价对象的违法性认识及其可能性逐出责任领域。我国司法实务已经逐渐开始重视违法性认识理论的影响,我国刑法立法也为贯彻功能责任论下的违法性认识理论预留了足够的空间。

  北京大学教授梁根林提出:与中国刑法理论对违法性认识的开放与接纳态度形成鲜明对比的是,迄今为止,虽然也出现了个别案件在量刑中有限地接纳禁止错误作为酌定从轻处罚情节的判决,但是,司法实务在总体上采取了刻意回避、甚至完全拒绝违法性认识错误或者禁止错误作为阻却责任或者减轻责任事由的态度。

  也有代表认为,与中国社会危害性类似的,在德国有一个概念,叫作社会相当性,这个概念与社会危害性这一概念共同的缺陷就是不够明确,在使用时应保持警惕态度。

  故意与过失

  “犯罪论体系的变迁史实际上是故意体系性地位的变迁史。”北京大学副教授江溯这样认为。

  陈兴良指出,涉及故意的体系性地位问题主要是指,将故意作为构成要件的要素还是责任要素,并旗帜鲜明地主张将故意作为责任要素而非构成要件要素。德国和日本刑法典恪守了“刑法以处罚故意为原则,以处罚过失为例外”的原则,并没有在分则条文中规定故意。因此,只有当处罚过失时,才需要在刑法分则中加以规定。我国刑法也是坚持这一原则的,我国刑法分则中绝大多数犯罪,如果是故意犯罪,都没有标明故意。但确实存在某些标明故意的条文。例如,不同于世界上其他国家刑法都称为杀人罪,我国刑法第232条称为故意杀人罪。

  清华大学教授劳东燕认为,相较故意犯,过失犯的归责结构需要实现两大转变,第一是从主观归责为中心到客观归责为中心;第二是从结果本位到行为本位。清华大学教授周光权则基本上肯定了劳东燕的主张,并且认为需要将事前判断与事后判断的对应原则引入过失犯的判断之中。德国维尔兹堡大学教席助理库什认为,过失的注意义务包含预见可能性,但不限于此,过失的可罚性是规范性归责的结果。

  浙江大学副教授高艳东则认为,在科技时代,现代社会不可能允许法律容忍风险,被允许的风险这个概念是错误的,法律要尽力降低、消除一切风险。比如,如果发现自动驾驶存在某种风险,法律一定要消除这种风险,而不是允许。因此,“创设法所不容许的危险”这一概念在逻辑上存在问题。

  责任能力与期待可能性

  信息时代是技术迅猛发展的时代,经济和社会快速发展使得人的行为和认识也产生巨大变化,行为人对行为的具体后果能否准确和深刻地认识?刑法又该对其作何种评价?

  德国奥登河畔法兰克福大学教授约尔登认为,在刑法语境下,责任能力意味着,某人尽管有能力合法行事,却仍然作出了违反法律的选择,据此而产生的与合法行事的能力相对应的概念,因此要求行为与责任同时存在。

  浙江大学讲师王钰认为,“他行为可能性”与“期待可能性”两个概念不能混同。“他行为可能性”实际上强调的是人在意志自由支配下有行为的选择可能性,所以行为人要对自己形成的违法意志负责。而期待可能性恰恰是在肯定了行为人有选择可能性的情况下,讨论是否一定刚性地要求他努力去做适法行为,还是可以容忍他在一定压力下不做适法行为。在刑事立法对相关条文作出修改之前,将期待可能性作为一般性超法规的免责事由是过于草率的,中国刑法关于正当化事由的规定并无法为期待可能性提供安身立命之所。

  对此,清华大学教授张明楷则认为,“他行为可能性”与“期待可能性”两个概念是无法完全区分开的,将缺乏期待可能性作为超法规的责任阻却事由在解释上并不存在障碍。

  德国刑事法律师协会会长伊格纳博士认为:义务冲突作为一种超法规的免责事由,比期待可能性要具体得多,可行性更高,因此比期待可能性更加适合去使用,只是需要将期待可能性这一概念精确化、可执行化。

  (作者单位:浙江大学光华法学院)

[责任编辑: 刘淑娟]