嫖宿幼女罪保护法益的正本清源

　　兼谈嫖宿幼女罪未来的修法方向

　　关键词: 嫖宿幼女罪/保护法益/社会法益/个人法益/性生理心理健全成长权

　　内容提要: 嫖宿幼女罪保护的并非“社会善良风俗”、“保护幼女”的社会观念或者“禁止卖淫嫖娼”的社会管理秩序等社会法益，也不宜界定为“身心健康”或者“健全人格养成”等个人法益。从本罪应然的立法目的考量，应当将其保护的法益界定为“性生理、心理的健全成长权”，而且，嫖宿幼女这一客观的行为模式也不足以导致对其需要单独制罪，因此，应当将本罪回归由奸淫幼女型强奸罪和猥亵儿童罪进行规制，同时考虑到新旧法之间的衔接以及幼女卖淫的特殊动态，建议在强奸罪和猥亵儿童罪中增设对嫖宿幼女行为的相应规定。

　　一、问题的源起与研究思路

　　自2008年贵州“习水案”以来，关于嫖宿幼女罪是否应当废除，民间和学界一直沸沸扬扬、争论不休。民间基本上一边倒地认为应当废除，学术界则出现保留论和废除论两种截然不同的观点。废除论认为应当将本罪按照奸淫幼女型强奸罪(以下简称强奸罪)或者猥亵儿童罪来处理。

　　笔者认为，本罪的设置是否合理，或者是否应当将其纳入强奸罪和猥亵儿童罪中进行规制，取决于本罪的不法本质是否具有独特性。不法本质包含保护法益和行为结构，且前者更具有价值内核的意义。因为法益是刑事立法的重要根据，决定着侵害法益的行为是否应当入罪以及如何入罪。同时，法益也是解释和适用刑事不法构成要件不可或缺的指标，唯有通过不法构成要件所要保护的法益，才能妥适而明确地解释不法构成要件，才能无误地把握不法构成要件本身所要掌握的犯罪行为，精确地界定出各个不相同的单一构成要件彼此间的界限[1]。立法者对于不同的法益，往往规定不同的罪名进行保护；对于相同的法益，如果行为样态存在差异，考虑到罪刑法定的明确性要求，也多数设置不同的罪名进行保护。例如盗窃罪和诈骗罪之间的保护法益都是财产法益，但是二者的客观行为样态具有互相难以取代的特殊性，为了满足明确性的要求，刑法分别予以犯罪化。因此，考量嫖宿幼女罪是否合理，首先应当明确嫖宿幼女的保护法益究竟是什么?如果认为嫖宿幼女行为入罪所要保护的法益和奸淫幼女型强奸罪、猥亵儿童罪是一致的，那么应当考量的第二个因素是本罪的客观行为样态是否具有特殊性，以至于是否需要单独立法，否则可能会影响罪刑法定主义的明确性。反之，如果所要保护的法益和强奸罪、猥亵儿童罪的保护法益有区别，则分别犯罪化也就顺理成章。因此，只有从保护法益的角度考虑，方能真正厘清嫖宿幼女罪存废的问题，这也是本文的研究进路和基本立场。

　　当前，学界对于嫖宿幼女罪保护的法益的界定，主要有如下不同的观点：

　　一是权威教科书的观点认为，本罪的保护法益是复杂法益，包括社会主义道德风尚(社会善良风俗)和幼女身心健康，前者是主要法益，后者是次要法益[2]；二是认为本罪的保护法益是幼女的身心健康及作为社会风尚内容的幼女的性的纯洁性两种法益[3]；三是认为本罪的保护法益是“禁止卖淫嫖娼”的社会管理秩序和“保护幼女”的社会观念[4]；四是认为本罪的保护法益是幼女社会健康人格的养成，具体的是指避免幼女习惯于通过出卖肉体满足物质需求的生活方式[5]。上述的观点大致可分为三类，第一类是认为本罪保护法益除了社会法益之外还包括幼女的人身权利，无论是表述为“身心健康”还是“幼女的性的纯洁性”，第一、二种观点属于这一类；第二类是认为本罪的保护法益是纯粹的社会法益，即第三种观点；第三类是认为本罪的保护法益是纯粹的幼女的人身权益，第四种观点也属于此类。

　　笔者认为，将本罪的保护法益或者是主要法益界定为某种社会法益，即某种观念或者秩序，无疑是符合体系解释的基本原则的，即本罪首先是有关妨害社会管理秩序的犯罪。将本罪的保护法益界定为幼女的人身权益也许是基于和强奸罪的关联性等方面的考量。然是否恰当，以下一一讨论。

　　二、社会法益之否定：所谓的“社会善良风俗”与“保护幼女”的社会观念等

　　笔者认为，将本罪的保护法益或者主要法益界定为某种社会法益，即某种观念或者秩序，无疑是符合体系解释的基本原则的，即本罪首先是有关“妨害社会管理秩序”的犯罪。但是，将本罪的保护法益界定为“社会善良风俗”或者“禁止卖淫嫖娼”的社会秩序，以及所谓的“保护幼女”的社会观念，存在不少值得推敲的地方。

　　(一)解释论上的困境：难以实现法益的机能

　　一是前后矛盾，难以实现法益的解释论机能。即这一“社会善良风俗”究竟是什么?是否是不能和幼女进行性接触的社会道德规范?如果是，那么与幼女性交或者猥亵都属于该道德规范禁止之列，但是论者却又认为，本罪的客观行为仅仅是与幼女性交的行为[2]，显然自相矛盾。如果界定为包含猥亵行为，则难以协调和猥亵儿童罪之间的关系，即如果存在支付对价的猥亵行为，法定刑为5年以上15年以下有期徒刑，如果没有支付对价，则处5年以下有期徒刑或者拘役，难道支付对价会导致猥亵行为的社会危害性发生如此大的差距?支付对价是因为什么原因如此遭受立法者的嫌恶?①况且，社会善良风俗说到底是道德的范畴，属于人类社会规范的一种。如果我们认为刑法的目的在于保护善良风俗，也就意味着刑法这一社会规范的目的在于维护善良风俗这一社会规范，等于说是以社会规范维护社会规范，根本无法言说立法的目的以及立法的正当性②，从而对于构成要件的解释也就失去了依据。

　　二是外延不清，难以实现法益的分类机能。“社会善良风俗”或者“保护幼女”的社会观念范围很广，就本罪而言，如果认为这一“社会善良风俗”或者“保护幼女”的社会观念具体是指不得与幼女发生性接触的社会禁忌，那么，强奸罪、猥亵儿童罪是否也属于侵害这一社会善良风俗或者社会观念?如果是，那么二者的保护法益就不存在区别，正如前述，需要单独定罪可能是因为二者客观行为样态方面的差异，基于罪刑法定主义的需要而必须单独定罪。而正如后述，性交易行为本身这一行为样态不足以使本罪需要与强奸罪、猥亵儿童罪分别制罪。因此，本罪和强奸罪、猥亵儿童罪之间的区别究竟在何处?持该种法益观论者显然难以言明。

　　三是内涵不明，无法实现法益的违法性评价机能。所谓的“保护幼女”的社会观念，其实和“社会善良风俗”是一体两面的关系，其仍然可以归属于社会道德规范的范畴，即“保护幼女”的社会观念无非是一种道德规范的表现而已。详言之，幼女由于身体发育尚未成熟而不适于生殖，故不符合生物的生殖适合性的要求，因此，绝大多数人对于以幼女为对象的性行为或者“性想象”，会产生一种莫名的嫌恶感，然后透过这种集体情绪的投射，披上道德色彩的外衣，形成与幼女发生性关系的道德禁忌，即为“保护幼女”的社会观念，或曰社会道德规范。对这种社会规范的违反，可能会引发民众对于固有道德秩序被破坏的不安与反感。这种民众的负面反应是社会道德规范被违反后的“集体无意识”的反射情绪，如果经由刑法来保护这种“集体无意识”的反射情绪，显然是希望借由刑法实现对社会道德观感的指导与维护，是否恰当，值得商榷。总之，对于社会规范或者说某种社会观念的违反并不能直接说明其究竟破坏了何种利益状态，因此，只有透过所谓的某种社会观念或者所谓的善良风俗背后所要保护的个人利益是否遭受侵害，或者对于利益产生的危险，我们才能准确判断行为和法益破坏状态之间的关系，从而确定行为的不法内涵。

　　(二)立法目的的背离：“卖淫幼女”与“良家幼女”之区分

　　将本罪的保护法益界定为“社会善良风俗”或者“禁止卖淫嫖娼”的社会秩序等社会法益，将意味着本罪主要保护的并非幼女的人身权益，而是“社会善良风俗”这一社会法益③，显然其理论的预设是“卖淫幼女”和“良家妇女”的区别，昭示着谴责被害人的倾向，明显严重背离对幼女特殊保护的价值诉求，违背保护幼女的应然立法原旨。

　　首先，“卖淫幼女”和“良家妇女”的区别体现立法侧重对行为人权利的保障而忽视对幼女权益的保护。尽管对于本罪的立法目的，从现有的文献我们无从真正地考量，学界有学者认为本罪的立法意图可能有两种理解：其一是“保护论”，即认为本罪的设立是为了更好地保护幼女的身心健康。因为“嫖宿幼女的行为极大地损害了幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用，使有不良习性的幼女在卖淫的泥潭中越陷越深，有的幼女被传染上性病贻害终生。为了严厉打击嫖宿幼女的行为，本款将嫖宿不满14周岁的幼女的行为规定为犯罪”。[6]其二是“区别论”，即认为本罪的设立是为了区别于强奸罪，因为本罪的保护对象是卖淫的幼女，不同于强奸罪(奸淫幼女)中的幼女。正如有学者所言，“明知是幼女而嫖宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女罪论处并无不可。但在刑法修订中，考虑到嫖宿幼女行为的特殊性，故将其规定为一个独立的罪名”。[7]显然“区别论”才是嫖宿幼女罪增设的真正理由。至于上述“保护论”的观点也只是认为相对于普通卖淫嫖娼不是犯罪，增设本罪是显示对幼女的保护，和所谓的“区别论”实际上是一体两面的关系，只是角度不同而已。正如高铭暄教授所言，“普通嫖娼虽不合法，但并不以犯罪论处，将嫖宿幼女从嫖娼行为区别出来，定成罪，显然是一种威慑，不是放纵”。[8]可见，当时增设本罪的主要出发点并不是为了保护幼女的权利，例如高铭暄教授在回忆当时的立法过程时曾言，“后来考虑到嫖宿幼女罪中的幼女有卖淫的行为，与强奸罪中的受害人相比，二者是有一定区别的，对嫖宿幼女行为单独定罪并规定独立的法定刑比较妥当”。[9]陈兴良教授更是认为，“在嫖宿幼女的场合，多是幼女自愿甚至是在幼女主动纠缠的情况下进行的。换言之，犯罪行为的实施，被害幼女本人也有一定的过错。相比而言，行为人的主观恶性也较小。所以对于嫖宿幼女的行为不加区别地按奸淫幼女罪定罪处罚，有违罪刑均衡的刑法原则”。[10]上述学者的论述已经准确无误地告诉我们，嫖宿幼女单独定罪的原因是立法者认为卖淫幼女和强奸罪中的幼女不同，其本身也有一定的过错，本罪的设立就是为了区别“卖淫幼女”和“良家幼女”，从而实现所谓的罪刑均衡。由此可见，本罪的设置更主要的是对于行为人权利的保障，而忽视对幼女权益的保护。在实践中最主要的体现是对幼女的标签效应以及产生另一个罪刑不均衡，即认为本罪的保护法益首先是“禁止卖淫嫖娼”的社会秩序，这将意味着本罪的保护对象是卖淫的幼女而非幼女，那么对于卖淫的幼女是否因为成为妨害风化的事实违法者而应当和成年女性卖淫一样被取缔?如果贯彻论者的逻辑的一贯性，回答应当是肯定的。如果这样，那么她们本身作为被害人的角色是否值得质疑?嫖宿行为的可罚性是否应当有所降低?至少应当低于强奸罪，而不是现在的法定刑配置。④但是，如此一来，这些卖淫的幼女可能为社会所抛弃，即使行为人获得了应有的惩治，其产生的结果将会是被害幼女背负着卖淫的标签，在被社会、学校甚至是家庭排挤的情况下，可能因此而重操旧业。对此，我国台湾地区“反对雏妓运动”的经历值得我们反思。我国台湾地区的“反雏妓运动”于1987年1月10日拉开帷幕，其原本是救助被狠心的父母押卖到私娼寮的山区少女，但是该运动首先是将这些被迫卖淫的少女界定为“雏妓”，警政机关也因此将这些少女认定为是“少年事件处理法”中“经常出入不当场所”的少年虞犯，防治的重点也放在对她们进行性病防治、行为矫治及心理重建之上，忽视其作为被害人的福利保护需求。警政机关将这些卖淫的少女当成妨害风化之行为者进行处理最终导致其背负“雏妓”的污名与烙印而重返旧业[11]。由此可见，卖淫的幼女重操旧业并非单纯起因于从事卖淫的经历产生的不良影响的结果，对于卖淫幼女的社会处置，他人的眼光等因素都可能导致被害幼女无路可逃而重操旧业。如此一来，所谓的“保护幼女”的社会观念是否有名实不符的嫌疑?

　　其次，“卖淫幼女”和“良家幼女”的区分将产生一个不可欲的结果，即违背了普通民众的价值情感，难以实现对行为人应有的社会谴责，以实现对幼女应有的保护。众所周知，对于犯罪的惩罚与谴责除了国家通过刑罚的执行之外，社会的谴责也是对犯罪分子的惩罚[12]，即社会通过对犯罪的否定评价而表达对犯罪分子的嫌恶，这种社会道德准则产生的舆论压力将使他们发现，要在其所置身的群体中做一个自尊的成员是很困难的[13]。特别是在我国这样的“熟人社会”，加上发达的网络造就信息快速流通，这种社会的否定评价对于犯罪分子及其家庭成员而言，是铺天盖地、如影随形的。而罪名是对行为类型的概括与界定，是承担社会否定评价的直接载体，体现国家对犯罪行为的否定评价，民众也经由罪名了解犯罪行为的大致情况，并对其进行类型化的考量和价值判断，以判断对行为进行谴责的程度。因此，罪名不仅传递出犯罪的信息，也承载着社会对犯罪人的谴责[12]。对于“嫖娼”和“强奸”，社会的否定评价是不同的。前者属于个人生活作风的问题，充其量就是个违法行为；而后者则被认为是一种严重的犯罪，是为世人所不齿的罪行。相应地，社会对于作为行为人的“嫖客”和“强奸犯”的谴责程度也决然不同，“强奸犯”是连“犯罪界”都为之不齿的人，特别是在中国这个熟人社会，犯下如此令人恶心的丑行，他们感觉难以面对自己的亲人和朋友[14]。相反，社会对于“嫖客”则不会有如此强烈的负面评价，充其量只会认为他们的道德感存在问题。可见，行为是被认定为强奸罪还是嫖宿幼女罪，民众对于行为人的谴责程度显然天差地别。例如贵州“习水案”后显示：幼女卖淫在某些地方已经产业化、规模化，嫖宿“学生妹”成为一种时尚，甚至被当成招待外地客人的方式[15]。原因就在于嫖宿幼女在民众眼里就是嫖娼，既然是嫖娼，在道德感方面就较可以接受。⑤换言之，罪名具有的标签效应在嫖宿幼女罪上表现出了极大的错觉，即本应当受到保护的幼女却被贴上“卖淫女”的标签而成为社会抛弃的对象；相反，本应当受到强烈谴责的行为人却逃离“强奸犯”的标签而成为“风流”的“嫖客”。社会道德的谴责显示出如此的错位效应，明显违背民众的普遍价值情感。这样的立法指导思想实际上是“把儿童立法等同于儿童犯罪的法律”[16]。也许有人会认为，强迫卖淫罪不是也将幼女贴上卖淫女的标签吗?但是为何该罪没有引发舆论如此大的反应，笔者认为有以下几个方面的原因：一是既然是强迫，就意味着幼女是不愿意的，因此，民众的标签意识会降低，换言之，这时候的幼女是被害人；二是强迫卖淫罪中强迫幼女卖淫是一个加重情节，法定刑满足了民众的处罚情感。

　　再次，“卖淫幼女”的标签埋下的一个预设是幼女自身存在一定的过错，将其排除在保护范围之外。但是被害人存在过错是以被害人具有自由意志为前提的，无论从哪个角度讲，幼女对于卖淫都不具有自由选择的意志自由，即使其是主动招嫖，“毕竟她们还是孩子，还不懂事”，她们又何罪之有?为何不惜以让幼女背上卖淫女的标签实现所谓的人权保障，满足所谓的罪刑均衡?我们也许责怪于金钱让幼女如此的“堕落”，然而在当今社会，成人世界中无原则的追逐私利无所不在，基本上体现了绝对的自我名利导向的特征⑥，这样的社会风气难道对幼女的价值观念就没有丝毫的影响?更不用说她们可能迫于社会的冷漠、家庭的破裂、经济的困境、教育的缺失等原因而跌入卖淫的火坑，此时，该受谴责的应该是社会、是学校、是她们的监护人，而不是她们[17]。

　　最后，区分“卖淫幼女”和“良家妇女”并不符合国际公约对儿童保护的条约义务的要求。根据联合国《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》对“儿童卖淫”(child prostitution)的定义，“儿童卖淫”指“为了报酬或者出于任何其他形式的考虑而在性活动中利用儿童。”可见，“儿童卖淫”是指“利用儿童卖淫”，儿童是卖淫的受害人和权利遭受侵害的被剥削者。

　　总之，保护幼女是国际社会的普遍共识，业已成为世界各国和地区的一项基本公共政策。保护幼女也是人类社会“幼吾幼以及人之幼”的基本价值情感和同情弱者的群体性意识的必然诉求。如果说是立法者有意将卖淫的幼女遭受的性侵害和其他幼女遭受的性侵害作区别的话，那么当这种立法意图和对幼女应当同等保护的民俗信仰和社会生活习惯相冲突时，则法律不是在调解社会冲突，相反可能产生新的社会矛盾[18]。而且即使幼女是自愿卖淫的，他们本质上仍然是性剥削的受害者。即使她们的形象慢慢地转变为离经叛道、行为乖张的坏孩子，但她们毕竟是尚未成熟而没有性自决能力的个体，故社会不应当给她们贴上“价值观与行为偏差”的标签而将其划入另类。显然，主张本罪的保护法益主要是社会法益者，都将无疑落入“卖淫幼女”和“良家幼女”区别对待的尴尬。

　　(三)前提假定的吊诡：“卖淫幼女”具有性行为的同意能力

　　肯认本罪的保护法益是纯粹的社会法益，即“禁止卖淫嫖娼”的社会管理秩序和“保护幼女”的社会观念，必然要求幼女的人身权益不是本罪的保护内容，由此进一步需要获取的一个铺垫是“卖淫幼女”具有性行为的同意能力。即论者的思路是认为卖淫幼女具有同意能力，那就应当肯定她的性表达权，因此本罪的保护法益并非卖淫幼女的性自主权，“卖淫幼女”也不是本罪的保护对象，由此得出本罪保护的是一种社会观念。然而这样的逻辑论证将产生如下几个吊诡的问题：

　　一是如此一来，本罪在不保护“卖淫幼女”和普通的卖淫嫖娼层面就没什么区别了，只是一个是“保护幼女”的社会观念，另一个是“不得以身体换取物质利益”的社会善良风俗。但是为何前者的法定刑是5年以上15年以下，后者则属于非犯罪行为?“难道仅仅是为了所谓的保护幼女的观念，就值得动用如此之重的刑罚，甚至不惜采取比故意杀人、抢劫、强奸等公认的严重暴力犯罪更为严厉的起点刑?”[17]36

　　二是由于“禁止卖淫嫖娼”的社会管理秩序并非本罪成罪的理由，重点是“保护幼女”的社会观念，既然如此，为何不将本罪的保护法益直接界定为幼女的某种人身权益?难道社会观念就比幼女的人身权益更为重要?或者说幼女的人身权益需要透过对社会观念的保护来获得保障?更为重要的是既然本罪不以保护卖淫的幼女为依归，那么所谓的“保护幼女”的社会观念所针对的究竟是什么样的幼女?当然是没有卖淫的幼女，即威慑潜在的犯罪人不要以金钱换取“良家幼女”的性行为。也就是说，对“嫖宿幼女”的处罚正是透过“卖淫幼女”实现对“保护幼女”的社会观念的保护。而且明白无误地告诉我们，当幼女一从事卖淫，就不属于法律保护的对象，而成为保护“良家幼女”的工具，这显然违背保护幼女的公共政策和保障人权的法治诉求。

　　三是从上述讨论可知，幼女一从事卖淫就不属于本罪的保护对象，可见问题的核心是性交易本身，换言之，性交易本身让幼女在法律保护的层面上“跌了身价”，那为何性交易本身对幼女产生如此大的伤害以至于法律对其另眼相看?论者均未言明。

　　四是论者认为对于幼女是否具有性行为的同意能力应当具体判断，而不能做一刀切式的操作。“如果幼女的确不是出于一时性的好奇，也不是被欺骗、被胁迫或者被诱惑，而是对以身体换取金钱的性交易本身有非常清楚的认识，也明白和理解性行为本身的性质、意义和后果，其在夜总会或洗浴中心等色情场所长期从事性交易，足以表明她是以卖淫为业或具有‘卖淫习性’，就可以认为其在性交易问题上已经具有同意能力，可将其认定为‘卖淫幼女’。”[4]149论者在诠释“已满14周岁未满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”这一涉及“两小无猜”的司法解释时，认为上述的情形中的幼女被视为具备性行为同意能力的个体，其同意有效[4]149。但是，该种结论存在以下几个问题：

　　首先，论者认为认定卖淫幼女具有性行为的同意能力应当考虑两个因素，其一是幼女对性交易本身有清楚的认识，理解性行为的性质和意义；其二是幼女在色情场所长期从事卖淫活动[4]149。那么如何认定幼女理解性行为的性质和意义?按照论者的观点，似乎是因为幼女长期在色情场所从事色情业活动，即只要幼女长期在色情场所从事色情业活动就可以认定幼女理解性行为的性质和意义，具有性行为的同意能力。那么究竟是色情场所的浸淫，还是性交易本身，或是性行为导致幼女对性行为的性质和意义具有认识?但是这些要素似乎只能让幼女理解性行为和获取金钱之间的关系，对性行为的社会意义的理解恐怕没有多大的帮助。如果长期在色情场所从事性交易活动，更是对幼女心灵的一种绑架，何来对性行为的社会意义有较之一般幼女更深的认识?如果有认识，那也可能是偏执的认识。⑦如果认为是较多的性经历导致卖淫幼女对性行为的社会意义具有认识，那就更加荒谬了，是否可以推论只要幼女有较多的性经历，不管是否是卖淫都对性行为具有认识，那么，对于其他与幼女发生性交的情形，是否也要个案认定幼女是否有过较多的性经历?由此将产生一个不可理解的问题，设定本罪究竟是在保护幼女?还是在保护没有较多性经历的幼女?难道幼女有较多的性经历就成为刑法不予保护的原因?幼女有过性经历充其量只能说其性羞耻感可能较弱，至于其他，可能难以得出恰当的结论。由此可见，幼女长期从事色情行业就一定理解性行为的性质和意义的结论缺乏客观的根据，充其量只是一种看似理所当然的直觉。长期从事色情行业也许会让幼女更加理解性行为的生理意义，但不见得理解性行为的社会意义。而后者才是对幼女巨大的伤害。正如有学者所言，“抗拒‘性接触’这样的动作和因理解‘性接触’的意义而抗拒‘性接触’这样的动作并非一事”。[19]

　　其次，至于认为“两小无猜”型奸淫幼女不按照犯罪处理也不能得出是因为幼女具有同意能力的结论，相反可能在逻辑上存在问题。例如如果已满14周岁未满16周岁的人长期或者多次与同一个幼女发生性关系，情节严重的，按照该司法解释则构成强奸罪⑧，但是论者认为“两小无猜”中偶尔发生性关系不认为是犯罪是因为幼女对性行为具有认识能力。难道偶尔与幼女发生性关系会导致幼女对性行为的性质和意义具有认识，多次与幼女发生性关系反而导致其对性行为的性质和意义的理解消失?而且为何未满16周岁者与幼女谈个恋爱就突然间让幼女理解性行为的性质和社会意义，看来论者真是高估了未成年人谈恋爱的功效，果真如论者所言，那干脆各个中学大力鼓励中学生谈恋爱算了，反正对于性行为的社会意义的认识对于未成年人而言有百利而无一害!然而这恐怕是普通民众难以接受的。

　　再次，按照论者的观点，与幼女发生性关系，只要不是违背幼女的意愿，似乎都要个案审查，以此推论，是否其他的情形也应当如此的考量?例如，幼男如果长期从事色情行业，也理解性行为的性质和意义，因此，其对性行为也具有认识和控制能力，因此，幼男和幼女发生性关系，只要不是谈恋爱的，都不能适用“两小无猜”型奸淫幼女的司法解释，都应当按照犯罪处理。那可真是匪夷所思!再推而广之，对于未满14周岁者参加黑社会性质组织而多次参加抢劫、绑架、杀人的，是否也可以认为他们理解行为的性质和意义，因此具有责任能力?果真如此，刑法中所有对于刑事责任年龄的规定将瞬间崩塌!

　　最后，对于未成年人性同意能力的判断采取单一的年龄标准是全世界各国的普遍做法，尽管在个案中可能偏离公平原则，即实践中的确有个别幼女具备性行为的同意能力，但是对于一般正义而言，却是裨益诸多。尽管我们也认为，如果能够就个案真正做到了解幼女是否真正具有性行为的同意能力，那是最好不过。但这是不可能的，人类认识能力的有限性让我们没有这样的能力进行判断，而且判断是否对性行为有认识能力本身就是仁者见仁智者见智，就如同我们没有办法判断多大的刑罚能够刚好和多重的危害性后果相对应才是真正的“以牙还牙、以眼还眼”，“罪刑相当”一样。⑨这是人类认识有限性的必然结果。⑩就算法官在个案中真能寻找到相关的证据证明行为人对性行为是否具有认识能力，那也将导致程序上的耗费大于规范目的实现所获得的利益，刑法追求利益最大化的目的也将落空。更不用说这种所谓的实质结论难免遭受民众的猜疑。因此，任何所谓的司法实务的参考标准都不是标准，自认为是标准只能是自我标榜，最终将成为自我嘲弄。其结果只能是一般正义的崩溃与法的安定性荡然无存。其实，法律不是实证的科学，法律只要谋求绝大多数人的认同即可[20]。在现有的同意年龄界定具有生理学和心理学的知识作为支撑的情况下，又符合普通民众的处罚感情，采取实质的个案判断标准只能是自找烦恼，徒增司法负担。

　　总之，认为卖淫的幼女对性行为具有认识实际上只能是一种逻辑的假设，卖淫幼女对于性行为本身可能具有较多的认识，即对性行为的物理意义的认识，但是，性行为更多的是社会评价的意义，是社会建构，对此，卖淫幼女是否具有较其他幼女更为深入的认识恐怕是值得商榷的。相反，有研究表明卖淫幼女对于自己的行为往往缺乏思考，对自己行为的对与错也缺乏明确的认识，甚至回避此问题。更有甚者为自己的大胆行径沾沾自喜，没有意识到自己行为的严重性，有些是过度的自我膨胀，有些则陷入深深的自卑，缺乏自我的两性认识等[21]。从国际社会的普遍共识来看，无论是否采取暴力、胁迫或者其他手段，与幼女性交、猥亵实际上是一种性剥削，即针对青少年或者儿童在其成长为一个独立的个体之前，对性行为的社会意义尚未有足够的认识，他人借由优势地位来促使儿童或者青少年从事性相关活动，籍以得到性满足或者谋求利益。由于未成年人没有足够的判断能力，因此，其同意不具有阻却违法的效力，同意或者不同意都是处于优势地位的一方对儿童及青少年所做出的侵犯和伤害，儿童和少年都应当被认为是受害者，是被剥削的一方[22]。而且，承认“卖淫幼女”具有性的自决能力，无异于直接异化“卖淫幼女”的性态度，将其与其他幼女区隔开来，把从事性交易完全归因于个人而忽略价值观也是个体与社会环境互动后形成的。无疑，幼女是社会的弱势群体，他们无法为自己的行为作任何的辩解，即使有，也只能被淹没在众口的喧哗之下，她们的身影也没有了，只剩下主流文化对她们的“建构”。

　　三、个人法益之拷问：所谓的“幼女健康人格之养成”

　　至于认为本罪的保护法益是幼女健康人格之养成的观点认为，嫖宿幼女罪具有独立的保护法益而区别于强奸罪、猥亵儿童罪，且由于本罪的保护法益较之强奸罪的保护法益更重要，即前者是幼女的身心健康，具体是指幼女未来身心健康发展的可能性，但是后者则可能导致幼女习惯于通过出卖肉体满足物质需要的生活方式，对其人格的形成是更加严重的威胁以及更为深远的毒害，因此，其法定刑也应相应地水涨船高[5]54-56。论者也以此证成本罪立法的妥当性。该种观点对于取消嫖宿幼女罪的论证，真可谓釜底抽薪，因为既然法益不同，那么，单独制罪也就是顺理成章的事情了。但是，该种观点存在如下难以自圆其说的地方：

　　一是该种观点只是说嫖宿行为可能对幼女产生更加深远的毒害，但是本质上还是侵害幼女身心健康的未来发展可能，即健康人格的养成，对此，论者也不予否认。换言之，嫖宿幼女行为对于幼女的侵害，较之于强奸罪只是量的差异而没有质的不同，充其量只能作为一个加重刑罚的事由，因为“如果我们肯定现行刑法上基于保护儿童与青少年身心发展，而否定其具有从事性行为的权利的观点，那么禁止与儿童或少年从事性交易行为，和禁止与儿童或少年为性行为，基本上是在同一个价值判断下的做法，主要还是注重于性行为对于未成年人身心的负面影响”。[23]

　　二是产生逻辑上的悖论。按照论者的观点，嫖宿幼女的行为较之于一般的奸淫幼女的行为危害性大，那么存在如下的悖论：当行为人已满14周岁未满16周岁的时候，嫖宿幼女是不构成犯罪的，但是奸淫幼女却可以按照强奸罪处罚。甚至当有多名未满16周岁已满14周岁男性轮奸幼女时，如果有性交易则不构成犯罪，如果没有交易则可能判处10年以上有期徒刑到无期徒刑，这期间法定刑的差距就更大了。按照论者的观点，究竟谁轻谁重?

　　三是论者认为嫖宿幼女较之于奸淫幼女危害性要大，理由是可能导致幼女习惯于出卖肉体获取物质需求的满足。换言之，出卖肉体换取金钱对幼女的毒害重于其他一切与幼女性接触的行为，由此论者认为构成本罪的嫖宿行为应当限制在对于幼女的健康人格的养成有巨大威胁的范围。显然，该种观点包含的几个结论都值得商榷：

　　首先是认为嫖宿幼女较之奸淫幼女危害性更加严重值得商榷。因为奸淫幼女包括采取暴力胁迫等手段以及幼女主观上意愿等情形。如果幼女主观上是愿意的，或许论者的观点具有一定的道理，但是儿童性侵害，特别是暴力型儿童性侵害可能产生对儿童生理和心理的严重影响(11)，前者包括身体上的症状(12)、性方面的问题(13)，后者包括人格方面的影响(14)、情绪方面的影响(15)以及行为方面的影响(16)等。专家的临床经验也指出儿童期性侵害的伤害可能或造成某种精神异常，例如受害者可能出现“创伤后压力症候”(Post-traumatic Stress Syndrome)、解离症状(Dissociative Disorder)、情绪疾患(Mood Disorder)、人格疾患(Personality Disorder)以及依附障碍(Attachment Disorder)等。(17)因此，认为嫖宿幼女较之奸淫幼女具有较大的社会危害性显然缺乏实证的根据。而从论者的观点考量，无非是以肉体换取物质需求满足的习惯养成的危害性较之其他任何后果要严重，但是这种观点显然让人难以接受，为什么造成其他身心方面的伤害(除了重伤害)都比不上嫖宿行为?无非是出卖肉体的行为难以为社会主流价值观所接受，那么我们不仅要怀疑，究竟论者是认为要保护幼女的身心健康还是要保护社会主流价值观?为何置幼女遭受的其他伤害不管唯独看重今后可能以卖淫获取金钱的习惯的养成?正如前述，当成人社会极度急功近利，追求个人私利时，以金钱为衡量个人成功的标准时，为何偏偏在卖淫的问题上显示出如此的人文关怀?可是卖淫又不是犯罪，那是出于保护幼女的利益?既然如此为何置幼女其他方面的伤害不管?不得不让人怀疑论者的立论初衷。如果说嫖宿行为较之于奸淫行为的危害性要重，那么可以考虑的是幼女被评价为卖淫女后可能承受的社会评价带来的不利后果，其的确无形中加大了本罪的社会危害性。但是这是立法本身带来的不利评价，而不能从嫖宿行为本身作为物理的存在论证行为的社会危害性，这点刚好证明本罪的存在增加了对幼女的不利后果，违背了保护幼女的立法目的。

　　其次是认为嫖宿幼女将导致幼女养成以出卖肉体获取物质满足的习惯的结论值得考量。因为，习惯的养成原因是方方面面的，当然，从事卖淫的幼女今后继续从事卖淫的可能性高于其他少女，的确有研究表明这一倾向[24]。然而这显然只是看到问题的一面，而忽视了问题的实质。卖淫幼女重操旧业的原因主要在于原先促使其卖淫的主客观条件没有变化，例如援交少女在经过教育之后可能面临的问题是社会对她们的污名化和另眼看待，使其在现实世界难以获得情感的寄托，特别是在家庭的情感支持阙如甚至是排斥的情况下，卖淫幼女更容易走极端而重操旧业。因此，问题的核心不在于性交易本身，而在于应当如何为卖淫幼女提供一条返回的金桥。我们从新中国成立时成功全面禁娼的历史可见这一点。(18)况且这一研究结果的可信度究竟有多高也是值得怀疑的。(19)因此，问题的关键应当是加强对这些所谓的问题少女的关怀，使其对于自己的行为与生涯建立正确的认识。而且，有学者研究发现，少女在从事性交易之前，多数有过性经历[25]。那么究竟是性交易可能导致其后重操旧业，还是过早的性接触导致其从事性交易的可能性较大?这恐怕都难以得出决然的结论。

　　再次是根据论者的观点，认定是否属于嫖宿幼女的行为应具体判断，端视某种和性有关的交易行为是否对幼女未来健康社会人格的养成存在巨大的威胁，因此，即使形式上具有金钱给付的情节，也有某种程度的肢体接触，但是根据具体社会情形下的人情习俗，并不会对幼女未来健康社会人格的养成产生巨大的威胁，则不构成本罪。具体考量的因素是满足性欲倾向的程度和金钱交易的数额对幼女诱惑的程度[5]55。论者是想以此来证明本罪法定刑的恰当性。但是该种观点又产生如下问题：其一是导致对于嫖宿幼女行为的认定过于随意，违背罪刑法定原则。因为如何根据人情风俗、行为人满足性欲的程度以及金钱的数额对幼女的诱惑程度认定行为是否对幼女未来健康社会人格的养成具有巨大的威胁?例如人情风俗本身就是难以量化的概念，至于所谓的“性欲的满足程度”、“金钱的数额对幼女的诱惑程度”更是难以确定，没有任何客观的标准可以把握。如果以一般人的认识为标准，那么如何确定“一般人的认识”?不同的人可能因为知识结构、社会阅历、性的观念等方面的差异而导致不同的判断结论，而对于司法实践而言，所谓“一般人的认识”无非就是法官个人的认识，最后将导致行为是否属于嫖宿行为完全依赖于判断者的内心价值观念，罪刑法定的明确性将毁于一旦。其二是依然没有解决嫖宿行为包含猥亵行为导致的本罪和猥亵儿童罪之间法定刑的不协调。论者认为，猥亵儿童罪的猥亵行为包括的行为方式较广，接吻、拥抱、身体接触都可以作为猥亵行为看待，而嫖宿幼女中的猥亵行为应当具有更为直接、强烈的性色彩[5]57。显然这是为了呼应其对法益的界定标准。但是在猥亵儿童罪中也并非仅仅是接吻、身体接触或者拥抱就可以构成犯罪，否则就违背了犯罪首先是具有严重社会危害性的行为这一实质的解释标准，换言之，猥亵儿童罪也是要具有较直接或者较为强烈的性色彩的，因此，以此来区分本罪和猥亵儿童罪的猥亵行为是没有实际意义的。况且，该种区分标准能区分得清楚吗?什么叫作“更为直接、强烈的性色彩”的猥亵行为?这和上述对于嫖宿行为的认定要参考人情风俗的结果是一样的，最终只能是仁者见仁智者见智，难以获取客观统一的结论，违背司法的公正原则，违背罪刑法定的基本诉求。

　　四、个人法益的重新定位：性生理心理的发展权

　　从前文的论述可见，社会道德规范或者某种社会观念不能成为本罪的保护法益。当然，笔者并不认为，刑法必须决然地与道德脱钩，特别是性犯罪，都是社会道德所不容的行为，其可罚性都是建立在该行为是违反社会道德的基础上的。只是笔者认为，任何一种道德或者所谓的社会观念，其背后总有值得要保护且与人的生活密切相关的利益，因为说到底刑法的目的并非针对成人的性领域而建立道德规范，相反，应当限定在保护民众免于受到侵害与严重的干扰。因此，我们必须说明，某种行为入罪是因为该行为在客观上给人的生活利益带来了怎样的影响，这才是问题的核心，只有这样，我们才能准确定位该罪要保护的法益，以此解释构成要件。

　　正如前述，本罪的保护法益和强奸罪、猥亵儿童罪之间不存在区别，那么将本罪的保护法益界定为幼女的身心健康是否妥适?笔者认为，所谓的身心健康是个界定不清的概念，因为身心健康，人皆有之，而且侵犯人身权利的犯罪都多多少少和身心健康有关系，或者说，最终都表现为对身心健康的侵害，因为所谓的人身权利，无不以身心为内容。因此，将本罪的保护法益界定为幼女的身心健康，将导致法益的边界无边无沿，难以充分发挥其分类机能与解释论机能。因此必须更加细致化描述本罪保护法益的内涵，况且，影响儿童身心健康者比比皆是，为何唯独在性的方面特别给予强调?显然也是身心健康法益论者难以解释得清楚的。此外，这种观点难以说明为何已满14周岁未满16周岁(或者18周岁)的未成年人的身心健康在本罪中不受保护，因为他们也是未成年人，他们的身心健康也尚在发展阶段?因此，本文认为本罪的保护法益应当是一种发展的人身权，而且和性有关，即和性有关的生理、心理方面的健全发展，详言之，本罪处罚的应当限于外来的性介入影响儿童未来与性有关的身心健康发展的情形，以保护其能负责地发展性认同，最终完善对自己性领域事物的管理能力。

　　不少研究结果显示，就性的生理与心理上属于发展阶段的儿童而言，其对于性行为在自然或者社会上的意义可能完全不了解或者知之甚少，现实上对于性行为的主动能力有限，很容易受到他人高度的影响。此外，此年龄层的未成年人也欠缺拒绝与成年人发生性行为的完整的自由。因为后者对于性资源的取得的可能与机会，未满14周岁者明显处于劣势。况且未满14周岁者向来被教导要听从大人的命令，其在权威下往往未能实现自己的需求与维护利益。因此，在这种状态下针对不满14周岁人的性强制或者性滥用，几乎可以肯定此经验所带来的损害，心理干扰的风险在短期或者中期会逐渐升高，除此之外，被害人还会出现性的认知干扰与约束行为上的问题。尽管不同的被害人会因为心理状况、家庭环境以及社会对于此事的看法而表现出不同的反应，但是可以确定的是，性侵害对于被害人几乎都会产生不利的影响。即使很多被害人在事情发生时并不以为然，但是在事件爆发后被家人和媒体急切逼问下反而会出现“创伤后压力症候群”。有的儿童则在年纪稍长时才通过社会化而开始出现心理创伤的迹象[23]74-75。而且研究资料和文献显示，不论是以暴力手段或者是对于儿童与少年的不正当性滥用，心理影响的比例通常大于生理影响，即使生理上的伤害在短期痊愈，心理层面的伤害则必须长期接受治疗与复原。而社会给予的责难与偏见，以及周遭环境所导致的二度伤害，也是被害人心理与精神难以复原的重要原因[27]。

　　研究结果也表明，儿童发展阶段的心理状态是不断变动的，特别是通过学习模仿等社会化过程，其心理也逐渐形成对性的感受与价值观，并影响其自我认同，正因为儿童的心理(特别是性观念、价值观)处于不断变动与形塑的阶段，因此，其对于性行为所带来的心理影响承载力有限。特别是幼女的发展阶段是一个封闭的系统，由于其尚未确立自我的价值观，对于任何事物与讯息主要还是单向吸收并印记在自己的心灵中[24]220。因而若有成年人对其有性相关行为，即可能引发儿童的感受困惑，可能产生否认事实、妄想、将人物性化、自我概念混乱，或对于所发生的事项感到忧虑，但却又对自己当时似乎也有愉悦或被需求的感觉而感到迷惑，从而反过来认同侵害者的价值观。如此即不利于儿童阶段的心理常态发展，而且成为日后挥之不去的阴影，而足以停格式地停留在心中[27]。因此，儿童对于性事务的接纳或者同意没有意义或者不具有法律上评价的必要性。正是在这个意义上，同意年龄线之设定并非仅仅是同意能力之设定，而是立法者考量对于由他人介入之性行为所产生的负面效应，个人心理能否承载并消解该负面效应，以免影响其未来性生理、性心理的健康成长。基于上述医学和心理学的研究结果，立法者认为对于处于高度心理发展期间的儿童，不论是在处理自己的性事务或者对于性的感受，可能处于高度不确定的状态，因此，如果行为人介入儿童的性事务处理领域，将使儿童承担性事务产生生理与心理上的负担。即被害人不足以保护自己或者另有优位的保护价值，故与其性交或者猥亵，行为近似于侵害。而14周岁至16周岁之人则不再是小孩，拥有一定的自觉能力，尽管其对性行为意义的认知仍然未尽成熟，仍有可能受人操纵，但是，其对性行为的心理负面影响已经有一定的承受能力，有一定的自我负责的义务[26]138-139，因此，对于征得其意愿的性行为在构成要件上给予排除。至于“两小无猜”型奸淫幼女不按犯罪处理，并非如学者所言幼女具有性行为的同意能力，而是考虑到以下两个方面的因素：一是双方的年龄差距较小，且起因于恋爱，因此，行为人对于幼女的性的身心健康成长的不利影响较小，即使幼女在今后社会化的过程中理解性行为的性质，产生一定的负面影响，也在其可承受的范围之内，更不用说双方可能保持长期的恋爱关系直至成人。二是正因为双方年龄较小，民众也对此持较为宽容的态度，而民众对于性行为的否定性评价的程度和性行为对于被害人的危害程度成正比关系，特别是在社会观念越来越开放的今天，以性为内容的教育与资讯快速流通，儿童性社会化的过程在逐步提前，因此，从民意与社会道德看，对于未成年人因恋爱而发生的性行为，社会表现出越来越宽容的态度，而法律是不能背离民意与社会道德的，因此，对于这种情形的除罪化，显然是在情理之中，与幼女对于性行为是否具有同意能力没有关系。

　　至于何谓“健全成长”?对此，有学者认为，“健全自主的发展所期待的不是使青少年将来成为具有普遍的抽象理性的成人同一性的寻求，而是为了使青少年得到自己独立的认同，寻求非同一性并确保其于分歧点上有多样化发展的可能性，保障青少年健全成长权利之目的就是使他能够自由的组织自我人格，能适切得将多元人格在在不同时期空间表现出来”[28]。即未成年人的健全成长并非要使其成就以成年人观点所认为的理想内在形象，也就是说健全成长是一种范围用语，而非具有具体实质内容的指定[24]223。因此，只要其不受不当的外来干扰，就属于“健全成长”。的确，笔者也认为成人不可过度侵犯未成年人的自我决定权，只有在少年自我决定后，基于成人的推测，认为会影响其未来发展时，才有积极介入而将其导回健全范畴的必要。但是，我们首先必须面对的是，如何认定未成年人的决定将会影响其将来的发展?什么属于不当干扰?实际上我们采取的还是成人理想化的标准。如果我们认同性行为对于幼女的侵害主要是来自由其心理层面的侵害；如果我们也同意，这种心理层面的侵害产生的根源在于社会的负面评价或者无端的责难，立法者以刑罚的手段肯认性行为自我管理的权利并排除他人代为决定，排除他人对于性行为在生理、心理和在心理发展过程中面向的过度负面影响，本质上仍在于保护被害人在社会化过程影响下由于性行为的严重心理损害。那么基于保护幼女的立法旨趣，是否应当对于何为“性生理、心理的健全成长”，何谓“不受干扰的性生理与心理的发展”要有所限制?即应当限定在不能逾越社会所能容忍的临界点，换言之，该种行为在社会一般民众看来是可以接受的，不致遭受公众的谴责。(20)当然，这个所谓的临界点并非固定不变，而是随着社会的主流价值观的变化而改变的。以未成年人因为性交易而与他人性交猥亵而言，当社会主流价值观尚以有色眼光看待性交易时，为了其免于社会的非难，并因此而遭受社会和经济地位的不利困境，避免悔不当初，国家有必要先行介入，予以禁止，剥夺其性权利。而究其根本原因在于市场经济在中国实行不久，国人所面对的社会形势和社会变化已经是突如其来、目不暇接，以至于尚未培养起意识形态多样化的心理经验和承受能力，因此我们依然认为人格和生活方式有好坏之分，人格平等的观念也仅仅是纸上谈兵。当传统的意识形态和价值观念尚未退出历史的舞台，立法本就承载着民意的道德包袱，当被害人在性行为中所受到的伤害，往往取决于社会心理层面时，问题的根源仍然无法逃脱道德反映于被害人个人心理层面制约。(21)也许未来的社会应当朝着性的多元表达转变，也许没有所谓的“正确的性价值观”，每个人作为性的主体都愿意自己定义自己的性价值观。但是，当下的我们无法让未成年人，特别是幼女成为培育性多元化的试验品。我们无法回避的事实是所谓的性行为影响未成年人的健全成长，一方面取决于侵害行为的表现，另一方面也取决于社会主流价值观的性态度，在一个比较开放的社会和一个较为保守的社会，往往会有不同的结果。(22)因此，在当前的社会态势下，认为“健全成长”应当限定在国民道德形态下肯认的成长状态。

　　五、余论：嫖宿幼女罪未来的修法方向

　　从上述论证可知，无论从事实还是规范的角度，本罪的存在不符合规范法学的逻辑，不符合民众的普遍情感，违背保护儿童的公共政策，背弃保护儿童的国际条约义务，因此应当废除。而既然嫖宿幼女罪的保护法益应当界定为个人法益，即幼女性生理心理的健全成长权，非所谓的“善良风俗”、“保护幼女”的社会观念，或者“禁止卖淫嫖娼”的社会管理秩序。因此，其与强奸罪、猥亵儿童罪并没有本质的区别，且所谓的“性交易”这一因素并不足以让嫖宿幼女的行为需要单独制罪以满足罪刑法定主义的明确性需要，故以强奸罪和猥亵儿童罪进行规制是当然之举。如此一来也有利于对行为人的处罚和对幼女的保护，即该种行为和行为人最终将被认定为“强奸”和“强奸犯”，行为人在承受刑罚的同时也将遭受社会的谴责；幼女则成为性侵害的被害人，避免标签效应。如此方符合民众对事实的基本价值判断与处罚情感。此外，也可以排除为了满足解释论的需求而导致的一些牵强的解释方法。(23)

　　从立法技术的角度考量，废除嫖宿幼女罪有三种可选的修法进路：一是直接废除嫖宿幼女罪的条款，将嫖宿幼女的行为直接按照强奸罪或者猥亵儿童罪处罚；二是仍保留第360条第2款对于嫖宿幼女行为的规定，同时增设对这种行为按照强奸罪或者猥亵儿童罪处理；三是废除第360条第2款的规定，同时将第236条第3款修改为“嫖宿幼女的，按照第一款规定从重处罚”。原第3款作为第4款。增设第237条第4款：“嫖宿幼女而猥亵的，按照前款规定处罚。”笔者认为第三种是较为可行的做法，理由如下：

　　第一，本罪既然是属于侵犯人身权利的犯罪，因此将其置于侵犯公民人身权利罪中是体系的必然。况且，既然要废除嫖宿幼女罪，为何又要将该条款保留在有关卖淫犯罪的章节中?似乎还要提醒民众，这就是卖淫行为!如此一来对于幼女的标签效应依然没有办法祛除。而这正是嫖宿幼女罪最遭诟病之处。因此，第二种观点不足采信。

　　第二，强奸罪和猥亵儿童罪中特别明确规定对于嫖宿幼女的按照强奸罪或者猥亵儿童罪处罚是较为恰当的。其一是本罪在客观行为模式上和卖淫嫖娼存在一定的相似性，即都是一种性交易行为，无论我们多么不愿意将天真无邪的少女和卖淫女画上等号，但事实毕竟是事实，价值判断不能完全抹杀事实的存在。2011年在上海发生20多名女中学生组成“援助交际”团体事件[29]，其中就有未满14周岁的少女。该事件引发我们震惊的同时，也引发我们思考，当前，青少年主动式、非职业式的援交行为已经脱离性剥削的概念，和过去年代雏妓现象在动机、样态、心态上完全不同[30]。传统的幼女卖淫是指强迫或者半强迫的方式，以幼女的身体为工具，利用幼女的无知与弱势以及无力反驳抵抗的特点，强迫或者灌输从事性交易的观念，以从中谋取利益的性剥削中的卖淫幼女。而现在，由于社会复杂结构因素交杂而形成的青少年援助交际次文化价值观，经由同伙间的怂恿及媒体通讯的传递，配合现今青少年个体的早熟、拜金、想交友、性好奇等原因，青少年学会了从过去雏妓问题中被动的性服务转变成主动的性交易行为引诱者[31]。因而援交者与被援交者也非传统所认为的受性剥削的被害人和加害人，取而代之的是各取所需、各自发展、互不影响、角色模糊的不同样态的性交易模式[32]。所以在对这些嫖宿幼女的行为表达我们的愤怒和不齿的时候，我们是否应当反思，是否也应当正视问题的事实层面?特别是在性、交易、工作、年龄渐趋模糊的今天，加上网络无远弗至，应当警惕援助交际的盛行，因为其更加具有隐秘性、单独性。因此，在侵犯公民人身权利罪章节中对嫖宿幼女的行为作明确的规定是基于事实层面的考量，对于幼女卖淫新动向的关切，避免幼女从主动式、非职业性的援助交际者成为长期性、工具式的职业性卖淫者。其二是提醒民众，该种行为属于强奸罪和猥亵儿童罪，避免民众受卖淫嫖娼不为罪的光晕的影响，在废除本罪后误以为该行为不按照犯罪论处，即有利于新旧法律规定之间的衔接，有利于民众对法律的认知。

　　注释：

　　①这种法定刑不均衡的现象在将本罪的保护法益界定为“禁止卖淫嫖娼”的社会管理秩序和“保护幼女”的社会观念的时候也同样存在。(参见：劳东燕.强奸罪与嫖宿幼女罪关系新论[J].清华法学，2011，(2)：35.)

　　②也许有人认为保护社会善良风俗本身就是立法的正当性体现，但是对于善良风俗为何需要以刑法进行保护，以善良风俗作为社会的保护法益是否恰当，详见后述。

　　③“禁止卖淫嫖娼”的社会管理秩序就其本质而言和“社会善良风俗”之间并没有本质的区别，只不过是论述的角度不同而已。

　　④排除加重刑罚的情节，强奸罪的法定刑为3-10年有期徒刑，嫖宿幼女罪的法定刑为5-15年有期徒刑，显然后者重于前者。

　　⑤从我国当前各地无所不在的各式各样灯红酒绿的色情场所的现实可见，对于色情行业民众的认同感在逐步上升。

　　⑥2013年12月，根据媒体报道，法国市场调查公司益普索(Ipsos)针对全球20个国家的一场调查显示：在以财富来衡量成功方面，中国受访者名列榜首，认同这一观念的人数比例高达71％，是世界平均水平的两倍多。(参见：石破.中国人为什么最现实[J].南风窗，2014，(1)：8.)

　　⑦而且实践中，这些色情场所的管理人员出于管理需要，也必然对性行为的社会意义进行歪曲的诠释，并灌输给卖淫的幼女。

　　⑧按照司法解释的观点，“两小无猜”型的奸淫幼女不构成强奸罪应当具备三个条件：偶尔发生性关系、情节轻微、未造成严重后果。

　　⑨因此，贝卡利亚在谈论为了实现罪刑相适应如何设置罪刑阶梯时认为：“对于明知的立法者来说，只要标出这一标尺的基本点，不打乱其次序，不是最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。”(参见：贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：66.)

　　⑩在这个意义上讲，不可知才是人类认识的永恒。

　　(11)但是就造成幼女身心伤害后果而言，只有在造成重伤的，法定刑才较之嫖宿幼女罪重。

　　(12)例如生殖器官的疼痛、性病的传染、肛门扩大等。

　　(13)例如性冷淡、性杂交或者不正确的性观念导致有不合宜的对他人的身体接触、故意引诱成人或者儿童的行为。

　　(14)包括自我发展以及依附等问题，低自尊、很难与人建立或维持关系、人际界限模糊、多权威及权力的混淆、扭曲的自我概念、缺乏信任感，缺乏自信等。(参见：黄荣坚.刑法上性自主概念研究[R].我国台湾地区“行政院”“国家科学委员会”专题研究报告，2004：100.)

　　(15)包括害怕与焦虑、沮丧、生气、敌意、担心、压抑，以及因为畏惧导致的自杀念头、过于警戒等。性侵害给儿童带来无力感、破灭的身体形象(body-image)之冲击而伴随的失落感，或者被熟识者的加害而产生的背叛感，内心必须承受极大的矛盾与冲突。

　　(16)包括退化行为，出现逃学、离家行为、自毁行为、冲动行为、强迫性的习惯、退缩行为、不好的社会互动技巧或者攻击行为以及对权力的混淆。因此因缺乏对自己和他人的信任感而模糊了人际的界限，导致在行为方面出现不适当的社交技巧、破坏行为、自伤行为等。

　　(17)具体参见：黄荣坚.刑法上性自主概念研究[R].我国台湾地区“行政院”“国家科学委员会”专题研究报告，2004：101.相关的论述不胜枚举，例如Neville J.King.Sexually Abused Children Suffering From Posttraumatic Stress Disorder:Assessment and Treatment Strategies[J].Cognitive Behaviour Therapy,2003,(32):2.

　　(18)有学者把当时成功的原因归结为四个方面，其中有两个原因尤为重要，一是使卖淫者获得受害者的地位，使其被视为阶级姐妹，像发动农民斗地主一样，组织她们斗老板、老鸨等剥削阶级，使得她们像农民那样获得翻身解放；二是解决出路，政府为其安排就业、就学，帮助结婚，回乡参加“分土地”。彻底实现国家的积极干预，改变其从娼的客观环境。(参见：潘绥铭.性社会学[M].中国人民大学出版社，2011：151.)

　　(19)童小军等学者在对援助交际少女进行研究时发现，多数援交少女在谈未来打算时都表明要放弃援交这一“兼职”。(参见：童小军.青少年援助交际行为访谈报告[J].当代青年研究，2010，(9)：26.)我国台湾地区陈皎眉针对台北妇职所少女的研究指出，近90％的少女有脱离此行业的意愿。(参见：陈皎眉.雏妓的家庭背景、个人经历与价值信念[J].台湾性学学刊，1998，(2)：15-32.)

　　(20)正如苏力教授所言：“对于法官来说，对社会中这种绝大多数人的信念，即使是错误的、无稽之谈，也必须予以适当的尊重，因为这就是作为法律运作之前提条件之一的一个社会事实。”(参见：苏力.司法解释、公共政策与最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入[J].法学，2003，(8)：13.)

　　(21)从这个意义上讲，认为本罪的保护法益是“保护幼女”的社会观念并非空穴来风。

　　(22)当然，笔者也承认，性的开放程度和一个社会的文明程度没有关系。

　　(23)例如有学者为了确保罪刑均衡，认为应当将强制与幼女性交易的行为也认为是嫖宿幼女罪，因为如果将强制与卖淫幼女发生性交易按照强奸罪处罚，法定刑为3年以上10年以下，而幼女自愿性交易的，则构成嫖宿幼女罪，法定刑为5年以上15年以下，显然导致罪刑不均衡。但是将强制性交易的行为认定为嫖宿幼女，确实有些牵强，既然是交易，那就是双方自愿的，否则就没有“强迫交易”这一说了，而且这样的解释结论更是让民众无法接受：这显然是“强奸犯”的行为，怎么就成了“嫖客”了?(参见：劳东燕.强奸罪与嫖宿幼女罪关系新论[J].清华法学，2011，(2)：46.)

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　　出处:《现代法学》2014年第5期